Thực Tế Sai Phạm Trong Bán Đấu Giá Tài Sản, Giải Pháp Phòng Ngừa

Nghị định 17/2010/NĐ-CP ngày 04/3/2010 được đánh giá là một hoạt động đang được xã hội hoá mạnh mẽ, từng bước đi vào cuộc sống với nhiều hiệu quả thiết thực. Song một số vấn đề sai phạm do cố ý và vô ý đã, đang và sẽ gây ra hậu quả pháp lý khó lường. Để phòng ngừa các sai phạm có thể xảy ra, tác giả xin nêu một số vấn đề đã xảy ra trong thực tế và các giải pháp phòng ngừa, khắc phục các sai phạm đó.

Thứ nhất: Hiện tượng thông đồng dìm giá, “quân xanh, quân đỏ” trong bán đấu giá tài sản.
Để ngăn chặn và chủ động phòng ngừa hành vi thông đồng, dìm giá của người tham gia đấu giá tài sản thì cần phải nắm rõ thủ đoạn thông đồng, dìm giá:

Thủ đoạn thứ nhất: Có sự tham gia của người bán đấu giá tài sản. Trong trường hợp này thì người bán đấu giá tài sản sẽ chủ động bàn bạc với một số người thông đồng, dìm giá và đặt ra các quy định, nội quy bán đấu giá tài sản. Nội dung của nội quy bán đấu giá tài sản thông thường sẽ quy định tổ chức bán đấu giá tài sản làm 2 hoặc 3 vòng, giá khởi điểm của vòng 2 phải bằng giá đã trả cao nhất của vòng 1 cộng với một bước giá, giá khởi điểm của vòng 3 phải bằng giá đã trả cao nhất của vòng 2 cộng với một bước giá. Lúc này sẽ có ít nhất 2 người thông đồng với nhau, một người sẽ trả giá khởi điểm, sau đó, người kia sẽ trả mức giá rất cao để không có người nào trả giá tiếp theo. Vòng 1 kết thúc với kết quả người trả giá cao nhất và người trả giá liền kề có giá chênh lệch rất lớn. Khi vào vòng 2 đấu gía, người trả giá cao nhất của vòng 1 sẽ trả giá phạm quy (tức là giá thấp hơn giá khởi điểm của vòng 2 theo nội quy đấu giá). Như vậy người trả giá cao nhất vòng 1 sẽ bị phạm quy. Do có thông đồng của người tổ chức bán đấu giá nên tổ chức bán đấu giá đã “linh hoạt vận dụng” trả lại tiền cọc cho người phạm quy và cho người trả giá còn lại của vòng 1 được trúng đấu giá. Cuối cùng người trả giá cao nhất (là quân xanh) lại không được trúng và người trả giá thấp nhất lại được trúng đấu giá (chủ yếu là loại tài sản tịch thu để xử lý vi phạm hành chính).

Thủ đoạn trên là hết sức tinh vi, hầu hết người tham gia đấu giá tài sản bị lừa và không mua được tài sản, thiệt hại của người có tài sản bán đấu giá là rất lớn.

Với thủ đoạn nêu trên, cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền cần kiên quyết hủy bỏ kết quả đấu giá và buộc phải đấu giá lại vì theo Nghị định 17/2010/NĐ-CP thì chỉ có quy định từ chối mua tài sản tại Điều 39 và không có quy định đối với việc xác định người trúng đấu giá trong trường hợp người trả giá cao nhất bị phạm quy. Do đó, trong trường hợp này, tổ chức bán đấu giá tài sản không được “linh hoạt vận dụng” cho người trả giá còn lại cao nhất của vòng 1 được trúng đấu giá như đã nêu ở trên.

Thủ đoạn thứ hai: Có sự tham gia của người bán đấu giá tài sản. Trong trường hợp này thì người bán đấu giá tài sản sẽ chủ động bàn bạc với một số người thông đồng, dìm giá để “khoanh vùng”, “hạn chế”, “chọn lọc” đối tượng là “quân xanh, quân đỏ” tham gia đấu giá như: hạn chế thông tin về phiên đấu giá bằng cách không thông báo hoặc có thông báo nhưng không niêm yết hoặc cho niêm yết không đúng nơi có tài sản bán đấu giá, gây khó khăn cho người đến mua hồ sơ xin đấu giá (như người giữ hồ sơ đi vắng, giám đốc đi vắng, chưa chuẩn bị kịp…vv..). Do đó, khi vào phiên đấu giá thì chỉ là sự “diễn kịch” của các “diễn viên quân xanh, quân đỏ”. Giá bán và người trúng đấu giá hoàn toàn theo kịch bản có sẵn được thống nhất giữa người bán đấu giá và người tham gia đấu giá. Đây cũng là mặt trái của việc xã hội hóa bán đấu giá tài sản.
Thủ đoạn này thường xảy ra ở các doanh nghiệp bán đấu giá tài sản với trường hợp bán đấu giá các tài sản bị tịch thu để xử lý vi phạm hành chính, tài sản thi hành án nên thường có sự thông đồng của người quản lý tài sản với người tổ chức đấu giá bán tài sản. Do đó các cơ quan có thẩm quyền phải thường xuyên kiểm tra, thanh tra và xem xét các dấu hiệu trong hồ sơ, phản ánh đơn thư của quần chúng , đặc biệt chú ý đối với những phiên đấu giá có quá ít người tham gia và chênh lệch giữa giá khởi điểm và giá bán là quá thấp. Cơ quan quản lý nhà nước cần có hướng dẫn cụ thể các biểu mẫu, sổ sách, báo cáo, quy trình bán đấu giá, xây dựng quy tacứ đạo đức hành nghề cho đấu giá viên, thường xuyên tổ chức tập huấn, sơ kết, rút kinh nghiệm về mặt nghiệp vụ để giảm bớt và ngăn chặn các thủ đoạn nêu trên.

Thứ hai: Có hiện tượng “băng nhóm, đầu gấu, xã hội đen” khống chế, đe dọa người tham gia đấu giá tài sản.
Hiện tượng này được phản ánh ở nhiều trung tâm bán đấu giá tài sản ở nhiều địa phương (đặc biệt là thành phố Hồ Chí Minh). Thậm chí, giám đốc trung tâm bán đấu giá tài sản đã phải nhờ cơ quan công an theo dõi, can thiệp để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người tham gia đấu giá nhưng vẫn không thể giảm bớt được hiện tượng này. Hậu quả của việc này làm giảm bớt người có nhu cầu tham gia đấu giá hoặc khống chế người tham gia đấu giá trả giá cao, chỉ cho phép người có nhu cầu mua tài sản đấu giá thực sự làm quân xanh…

Thứ ba: Có hiện tượng Công chứng viên ký vào Hợp đồng bán đấu giá tài sản trước khi phiên đấu giá kết thúc. Như vậy, theo hợp đồng đã được ký thì chưa kết thúc phiên đấu giá đã có người trúng đấu giá, thậm chí có trường hợp chưa đến giờ tổ chức đấu giá đã có người trúng đấu giá vì hợp đồng đã được công chứng viên ký “chốt hạ” trước khi tổ chức phiên đấu giá. Hệ quả của hành vi trên là sau một thời gian, đất đai tăng vọt giá như “tên lửa Triều Tiên” thì lòng tham của con người cũng đổi thay, thêm vào đó có “tay trong” tham mưu nên người có tài sản bị đem ra đấu giá khiếu kiện đòi lại nhà đất với lý do: phiên đấu giá là giả tạo vì người trúng đấu giá đã được định sẵn trong hợp đồng đấu giá thành trước khi kết thúc phiên đấu giá.

Hiện tượng trên tưởng là hãn hữu nhưng lại xảy ra tương đối nhiều và chủ yếu ở các phòng công chứng có uy tín lâu năm ở các thành phố lới và rơi vào các công chứng viên dầy dạn kinh nghiệm. Sự việc tưởng như nghịch lý này lại có thật và có vụ việc đã gây ra rất nhiều phức tạp, rắc rối cho các cơ quan điều tra, thanh tra, kiểm tra, gây tốn kém, mất nhiều thời gian công sức cho nhiều cấp nhiều ngành. Sai phạm này chủ yếu là do sơ xuất của công chứng viên, nhiều công chứng viên còn chưa tính hết được hậu quả của sơ xuất này nên rất đơn giản là lấy giờ khai mạc phiên đấu giá được ghi trong giấy mời làm thời gian ký hợp đồng bán đấu giá tài sản. Khi có khiếu nại hoặc cơ quan thanh tra chất vấn thì công chứng viên mới “giật mình” .

Trong trường hợp này Thanh tra Nhà nước phải hết sức thận trọng xem xét lại toàn bộ hồ sơ đấu giá, nếu có đủ cơ sở chứng minh phiên đấu giá là có thật và đúng theo trình tự, thủ tục luật định thì cho phép công chứng viên khắc phục ngay bằng cách sửa lỗi kỹ thuật theo quy định tại Điều 43 của Luật Công chứng và giữ bí mật tuyệt đối các hồ sơ này để tránh “rũ rối” vấn đề.

Một giải pháp hữu hiệu nhất để khắc phục và đề phòng hiện tượng này là công chứng viên không ghi giờ ký hợp đồng vào lời chứng vì Luật Công chứng không bắt buộc phải ghi giờ vào lời chứng và ghi giờ giao kết hợp đồng.

Muốn giải quyết triệt để hiện tượng trên thì tổ chức bán đấu giá tài sản cần áp dụng 1 trong 3 biện pháp hoặc phối hợp cả 3 biện pháp sau:

+ Tổ chức bỏ phiếu kín nhiều vòng trong nhiều ngày: Muốn làm tốt biện pháp này thì phải tổ chức bảo vệ nghiêm ngặt hòm phiếu nhưng lại phải tạo điều kiện thuận lợi nhất về thời gian cho người tham gia đấu giá nộp hồ sơ xin đấu giá, phải thông báo rộng rãi trên phương tiện thông tin đại chúng để thu hút nhiều người tham gia đấu giá, phải công khai minh bạch kết quả sau mỗi vòng bỏ phiếu.

+ Tổ chức cho bỏ phiếu qua bưu điện: Muốn làm tốt biện pháp này thì phải lập sổ theo dõi riêng đối với các thư phiếu, có sự giám sát chặt chẽ từ khâu nhận thư phiếu đến khi vào sổ, bỏ thư vào hòm phiếu, khi mở hòm phiếu thì các thư phiếu phải còn nguyên vẹn, được giữ bí mật tuyệt đối cho đến lúc mở hòm phiếu và mở thư.

+ Tổ chức đấu giá qua mạng: Đây là một biện pháp có tính chiến lược lâu dài vì còn phụ thuộc vào rất nhiều yếu tố như trình độ cán bộ và người tham gia đấu giá, cơ sở vật chất, thiết bị máy móc, phần mềm…Nhưng nếu thực hiện được sẽ mang lại ưu thế tuyệt đối so với các biện pháp khác.
Như vậy chỉ cần áp dụng 1 trong 3 biện pháp trên thì “băng nhóm, đầu gấu, xã hội đen” khống chế, đe dọa người tham gia đấu giá tài sản sẽ bị vô hiệu hóa, quyền và lợi ích hợp pháp của người tham gia đấu giá sẽ được đảm bảo.

Thứ tư: Có hiện tượng khi Chấp hành viên vừa ký quyết định giải tỏa kê biên tài sản để mang ra bán đấu giá tài sản thì người phải thi hành án đã bán tài sản và đến tổ chức hành nghề công chứng, cơ quan đăng ký nhà đất để làm thủ tục sang tên, chuyển nhượng, thậm chí tài sản đã được bán qua nhiều chủ.

Vì người phải thi hành án là người bị cưỡng chế kê biên, định giá tài sản để mang ra đấu giá tài sản thu tiền trả cho người được thi hành án, cho nên người phải thi hành án luôn luôn tìm mọi cách, mọi sơ hở của cơ quan thi hành án để chống đối việc cưỡng chế thi hành án. Khi mang tài sản ra bán đấu giá thì chấp hành viên phải ký quyết định giải tỏa kê biên tài sản. Do người phải thi hành án vẫn cầm “Sổ hồng” trong tay và có thông tin “nội bộ” nên đã ra tổ chức hành nghề công chứng để làm hợp đồng bán nhà. Tổ chức hành nghề công chứng kiểm tra trên mạng hoặc đã nhận được quyết định giải tỏa kê biên của chấp hành viên nên đã “vô tư” chứng vào hợp đồng bán nhà. Khi người trúng đấu giá nộp đủ tiền và nhận bàn giao tài sản thì mới “ngã ngửa” ra vì căn nhà trúng đấu giá đã bị bán qua tay người khác thậm chí đã qua tay nhiều chủ chỉ trong một thời gian ngắn. Sau đó người trúng đấu giá quay lại tổ chức bán đấu giá để đòi lại tiền đã nộp thì số tiền này đã được trả cho người được thi hành án. Cuối cùng, thiệt thòi thuộc về người trúng đấu giá.

Theo tác giả, để khắc phục hiện tượng này thì trong quyết định giải tỏa kê biên của chấp hành viên cần bổ sung thêm điều khoản hạn chế hiệu lực thi hành của quyết định là chỉ dành cho người trúng đấu giá tài sản. Như vậy, chỉ có người trúng đấu giá tài sản mới được mang tài sản đã bị kê biên ra giao dịch.

Thứ năm: Có hiện tượng sau khi người trúng đấu giá từ chối mua tài sản nhưng người có giá kế tiếp lại không được trúng hoặc từ chối mua thì tổ chức bán đấu giá phải tổ chức đấu giá lại.

Lúc này lại có ba quan điểm xác định mức giá khởi điểm của phiên đấu giá lại:

+ Quan điểm 1: Lấy giá của người trúng đấu giá từ chối mua làm giá khởi điểm cho phiên đấu giá lại. Nếu phiên đấu giá không thành thì mới giảm giá 10% để tổ chức đấu giá lại lần 2.

+ Quan điểm 2: Lấy giá của người trúng đấu giá từ chối mua giảm đi 10% làm giá khởi điểm cho phiên đấu giá lại.

+ Quan điểm 3: Lấy giá kế tiếp của người trúng đấu giá từ chối mua làm giá khởi điểm cho phiên đấu giá lại.

Theo tác giả, để đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp, phòng ngừa khiếu nại của sở hữu chủ tài sản thì nên chọn quan điểm 1.

Tiếp theo: Có muôn ngàn lý do để lý giải việc người trúng đấu giá đã nộp đủ tiền mua tài sản, hoàn thành mọi nghĩa vụ trong hợp đồng bán đấu giá tài sản nhưng lại không được nhận tài sản.

Trong thực tế, có nhiều vụ việc trên đã xảy ra ở nhiều địa phương, có vụ việc gây bức xúc, căng thẳng đến mức người trúng đấu giá đòi mang bộc phá, bom đến phá tan trụ sở tổ chức bán đấu giá tài sản.

Nguyên nhân chủ yếu là tài sản thi hành án dù đã được kê biên, định giá nhưng vẫn giao cho chủ sở hữu (là người phải thi hành án) quản lý, sử dụng nên khi đấu giá xong thì người phải thi hành án chống đối và rất nhiều lý do chưa thể cưỡng chế được nên thiệt thòi thuộc về người trúng đấu giá.

Giải pháp triệt để của vấn đề này là cần xem xét sửa đổi lại quy trình thi hành án, nên chăng cơ quan thi hành án chỉ tổ chức đấu giá tài sản khi đã trực tiếp quản lý tài sản này và có mặt bằng sạch để mang ra đấu giá quyền sử dụng đất hoặc căn nhà không người ở, được niêm phong mới mang ra đấu giá…để tránh trường hợp “dở khóc, dở cười” của người trúng đấu giá.

Trên đây là một số vấn đề đã xảy ra trong thực tiễn mà tác giả đưa ra từ các hồ sơ vụ việc thu được cáo về bán đấu giá tài sản. Vì để giữ uy tín cho các tổ chức hành nghề bán đấu giá tài sản và các cá nhân tổ chức có liên quan nên tác giả không tiện nêu ví dụ cụ thể trong bài viết, rất mong các đọc giả thông cảm, chia sẻ. Tuy nhiên, những vấn đề trên chỉ là một số ý kiến cá nhân để chúng ta cùng tham khảo.

Bảo Vệ Tài Sản Sở Hữu Trí Tuệ Cho Các Doanh Nghiệp Việt Nam

Vừa qua, các phương tiện thông tin đại chúng nói rất nhiều đến việc Chỉ dẫn địa lý Buôn Ma Thuột cho sản phẩm cà phê nhân (được Cục SHTT Việt Nam cấp văn bằng bảo hộ từ 2005) bị một công ty của Trung Quốc đăng ký bảo hộ độc quyền.

Trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, việc mở rộng thị trường ra nước ngoài để tiêu thụ sản phẩm/dịch vụ của mình là hướng đi sống còn của các doanh nghiệp. Trong quá trình này, nhiều doanh nghiệp Việt Nam đã thành công, nhưng bên cạnh đó cũng có nhiều doanh nghiệp thất bại, trong những thất bại này có việc doanh nghiệp đã tự đánh mất tài sản trí tuệ của mình tại thị trường nước ngoài.

Tài sản trí tuệ mà tôi đề cập ở đây được giới hạn bởi nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý – hai trong nhiều đối tượng được bảo hộ quyền SHTT.

Theo quy định của Công ước Paris về bảo hộ sở hữu công nghiệp (SHCN), việc bảo hộ nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý tuân theo nguyên tắc độc lập, có thể diễn đạt nguyên tắc này bằng ví dụ: Quốc gia Q1 bảo hộ nhãn hiệu H cho sản phẩm S thì không nhất thiết quốc gia Q2 cũng phải bảo hộ nhãn hiệu H cho sản phẩm S, ngược lại khi quốc gia Q2 từ chối bảo hộ nhãn hiệu H cho sản phẩm S thì không nhất thiết quốc gia Q3 cũng phải từ chối bảo hộ nhãn hiệu H cho sản phẩm S.

Như vậy, khi Cục SHTT Việt Nam cấp Giấy chứng nhận Chỉ dẫn địa lý Buôn Ma Thuột cho sản phẩm cà phê nhân thì không bắt buộc các quốc gia khác cũng phải bảo hộ đối tượng này. Cũng lưu ý rằng, có rất nhiều chỉ dẫn địa lý được các quốc gia trên thế giới bảo hộ, nhưng cho đến thời điểm này Việt Nam mới bảo hộ 3 chỉ dẫn địa lý có nguồn gốc từ nước ngoài.

Việc trong khoảng thời gian từ 2005 đến 2011, chúng ta không tiến hành các thủ tục pháp lý để “Buôn Ma Thuột cho sản phẩm cà phê nhân” được bảo hộ tại Trung Quốc, đó là lỗi của chúng ta.

Những hậu quả mà chúng ta sẽ phải gánh chịu qua sự việc vừa nêu?

Trong quá khứ, một số doanh nghiệp Việt Nam đã bị mất tài sản trí tuệ của mình tại thị trường nước ngoài, thì đó cũng chỉ là tài sản trí tuệ của riêng doanh nghiệp.

Khác với những lần trước trong quá khứ, lần này đối với Chỉ dẫn địa lý Buôn Ma Thuột cho cà phê nhân thì không phải là tài sản trí tuệ của riêng doanh nghiệp nào nữa, mà đây là tài sản trí tuệ do Nhà nước là chủ sở hữu, của “chúng ta”. Nhưng trách nhiệm cụ thể thuộc về tổ chức đã được Nhà nước giao quyền quản lý Chỉ dẫn địa lý Buôn Ma Thuột cho sản phẩm cà phê nhân.

Sự việc này ảnh hưởng tiêu cực ra sao đối với uy tín của cà phê Buôn Ma Thuột trên thị trường thế giới, đã có rất nhiều ý kiến đề cập, nên tôi xin phép không làm mất thời gian của độc giả.

Tôi xin đề cập ở khía cạnh khác. Nếu chúng ta không dành lại được quyền sở hữu đối với nhãn hiệu "BUON MA THUOT & chữ Trung Quốc" và "BUON MA THUOT COFFEE 1896 & logo" do Guangzhou Buon Ma Thuot Coffee Co., Ltd. đã đăng ký bảo hộ độc quyền tại Trung Quốc, thì:

1. Hậu quả chắc chắn: Chúng ta không thể xuất khẩu cà phê mang Chỉ dẫn địa lý Buôn Ma Thuột sang thị trường Trung Quốc.

2. Hậu quả có thể: Xin lưu ý rằng, chưa có nhà quản lý, nhà khoa học cảnh báo về “hậu quả có thể” mà chúng ta phải gánh chịu. Đó là, nếu Guangzhou Buon Ma Thuot Coffee Co., Ltd. sử dụng quyền ưu tiên 6 tháng đối với nhãn hiệu theo quy định của Công ước Paris để phát triển hai nhãn hiệu trên sang thị trường của các quốc gia là thành viên của Công ước Paris (số lượng các quốc gia này rất lớn, trong đó phải kể đến Hoa Kỳ và nhiều nước châu Âu). Mặt khác, Guangzhou Buon Ma Thuot Coffee Co., Ltd. cũng có thể đã sử dụng Thỏa ước Madrid về đăng ký quốc tế nhãn hiệu hàng hóa và Nghị định thư liên quan đến Thỏa ước Madrid để phát triển hai nhãn hiệu trên ra thị trường nước ngoài. Nhắc đến khía cạnh này, có lẽ chúng ta sẽ rất buồn vì Việt Nam và Trung Quốc đều là các quốc gia đã phê chuẩn cả 3 văn bản quốc tế vừa nêu trên, trong khi đó chúng ta không biết tận dụng ưu thế mà cả 3 văn bản này quy định, để đến mức tự đánh mất tài sản trí tuệ của mình.

Chúng ta có thể dành lại quyền sở hữu “Buôn Ma Thuột cho cà phê nhân” tại thị trường Trung Quốc không? Những công việc cụ thể cần phải làm để dành lại quyền sở hữu đó là gì?

Điều 10.8 Luật nhãn hiệu của Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa (Trademark Law of the People’s Republic of China) quy định: Các tên địa lý như các đơn vị hành chính, tên địa lý nước ngoài được công chúng biết đến không được sử dụng là nhãn hiệu. Như vậy, chúng ta có thể sử dụng pháp luật của Trung Quốc để bảo vệ quyền đối với tài sản trí tuệ của chúng ta. Các công việc cần phải làm là:

- Phải tiến hành các thủ tục pháp lý, lưu ý không phải ai trong số mỗi người Việt Nam đều có thể tiến hành thủ tục pháp lý này, mà phải là người “có quyền và lợi ích hợp pháp liên quan” mới đủ tư cách pháp lý. Như trên đã nói, quyền sở hữu đối với Chỉ dẫn địa lý Buôn Ma Thuột cho sản phẩm cà phê nhân là Nhà nước. Trong trường hợp này, tổ chức được Nhà nước ủy quyền quản lý Chỉ dẫn địa lý Buôn Ma Thuột cho sản phẩm cà phê nhân mới đủ tư cách để tiến hành hoặc ủy quyền cho cá nhân, tổ chức khác tiến hành các thủ tục pháp lý.

- Chứng minh địa danh Buôn Ma Thuột đã được công chúng Trung Quốc biết đến. Có thể làm được điều này, vì: Buôn Ma Thuột là tên địa danh; đến thời điểm này, chúng ta đã tổ chức 3 lần Lễ hội cà phê Buôn Ma Thuột (vào các năm 2005, 2008 và gần đây nhất vào tháng 3.2011), Lễ hội này đã được Đài Truyền hình Việt Nam truyền hình trực tiếp; tham dự Lễ hội có nhiều quan khách quốc tế, trong đó có các doanh nghiệp đến từ Trung Quốc, bởi vậy các doanh nghiệp Trung Quốc không thể đưa ra lập luận rằng, họ không biết đến tên địa danh Buôn Ma Thuột.

Như vậy, khả năng giành lại “Buôn Ma Thuột cho sản phẩm cà phê nhân” tại thị trường Trung Quốc là có thể. Nhưng (lại nhưng)… rất buồn mà phải nói thêm rằng, có thể chúng ta giành lại “Buôn Ma Thuột cho sản phẩm cà phê nhân” tại thị trường Trung Quốc, nhưng có thể chúng ta sẽ mất “Buôn Ma Thuột cho sản phẩm cà phê nhân” tại thị trường các nước mà Guangzhou Buon Ma Thuot Coffee Co., Ltd. đã phát triển hai nhãn hiệu trên.

Khi khả năng xấu này xảy ra thì, chúng ta có thể giành lại quyền sở hữu “Buôn Ma Thuột cho sản phẩm cà phê nhân” tại thị trường các nước mà Luật Nhãn hiệu có điều khoản quy định tương tự như điều 10.8 Luật Nhãn hiệu Trung Quốc, với điều kiện phải làm thủ tục pháp lý đối với lần lượt từng quốc gia. Chúng ta chắc chắn mất quyền sở hữu “Buôn Ma Thuột cho sản phẩm cà phê nhân” tại thị trường các nước mà Luật Nhãn hiệu không có điều khoản quy định tương tự như điều 10.8 Luật Nhãn hiệu Trung Quốc.

Qua sự việc này, chúng ta có thể nêu ra bài học gì cho các doanh nghiệp Việt Nam?

Các doanh nghiệp phải nắm được nguyên tắc bảo hộ độc lập nhãn hiệu, theo quy định của Công ước Paris, có nghĩa là văn bằng bảo hộ do Cục SHTT Việt Nam cấp thì nó chỉ có hiệu lực bảo hộ trên lãnh thổ Việt Nam. Trong thực tế, nhiều doanh nghiệp Việt Nam đã tự đánh mất quyền sở hữu đối với nhãn hiệu của mình khi không nắm được nguyên tắc này. Mỗi doanh nghiệp, khi được Cục SHTT Việt Nam cấp Giấy chứng nhận đăng ký nhãn hiệu thì không nên cho rằng mình có quyền xuất khẩu sản phẩm/dịch vụ mang nhãn hiệu được bảo hộ, cần lưu ý phải đăng ký bảo hộ nhãn hiệu tại quốc gia mà mình dự định xuất khẩu sản phẩm/dịch vụ.

Để đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp đối với tài sản trí tuệ của doanh nghiệp ở nước ngoài, chúng ta phải làm gì?

Các doanh nghiệp nên dự kiến thị trường mà mình sẽ xuất khẩu sản phẩm/dịch vụ để đăng ký bảo hộ nhãn hiệu tại quốc gia có thị trường.

Trước hết, nên sử dụng quyền ưu tiên 6 tháng đối với nhãn hiệu theo quy định của Công ước Paris (như đã nói số lượng các quốc gia thành viên của Công ước Paris rất lớn, trong đó có Hoa Kỳ và nhiều nước châu Âu) để phát triển nhãn hiệu của mình. Có thể lấy ví dụ: Ngày 1.1.2011, doanh nghiệp A nộp đơn yêu cầu Cục SHTT Việt Nam bảo hộ nhãn hiệu H cho sản phẩm S; ngày 2.1.2011, doanh nghiệp B nộp đơn yêu cầu Cơ quan SHTT Trung Quốc bảo hộ nhãn hiệu H cho sản phẩm S; ngày 30.6.2011, doanh nghiệp A nộp đơn yêu cầu Cơ quan SHTT Trung Quốc bảo hộ nhãn hiệu H cho sản phẩm S. Khả năng doanh nghiệp A (chứ không phải doanh nghiệp B) sẽ được Cơ quan SHTT Trung Quốc bảo hộ nhãn hiệu H cho sản phẩm S.

Sau nữa, các doanh nghiệp Việt Nam nên:

- Sử dụng Thỏa ước Madrid về đăng ký quốc tế nhãn hiệu hàng hóa để phát triển nhãn hiệu của mình sang thị trường các nước khác đối với trường hợp đã được Cục SHTT Việt Nam cấp Giấy chứng nhận đăng ký nhãn hiệu.

- Sử dụng Nghị định thư liên quan đến Thỏa ước Madrid để phát triển nhãn hiệu của mình sang thị trường các nước khác đối với trường hợp đã nộp đơn yêu cầu Cục SHTT Việt Nam cấp Giấy chứng nhận đăng ký nhãn hiệu.

Cạnh Tranh Không Lành Mạnh Trong Hoạt Động Ngân Hàng Việt Nam

Hoạt động ngân hàng là hoạt động mang nhiều rủi ro, những hậu quả từ hành vi cạnh tranh không lành mạnh phát sinh từ hoạt động ngân hàng không chỉ ảnh hưởng đến luồng chu chuyển vốn trong nền kinh tế mà nó còn làm ảnh hưởng đến mục tiêu an toàn hệ thống. Nhằm từng bước tạo lập môi trường cạnh tranh an toàn, lành mạnh, Nhà nước nghiêm cấm hành vi cạnh tranh không lành mạnh của các chủ thể tham gia thị trường. Tuy nhiên, hành vi cạnh tranh không lành mạnh, về bản chất là hành vi cạnh tranh không đẹp và thường nhằm vào các đối thủ cạnh tranh cụ thể. Do đó, việc phát hiện, xử lý một cách chính xác hành vi cạnh tranh không lành mạnh của các chủ thể tham gia thị trường cần phải được dựa trên hành lang pháp lý cụ thể, thống nhất. Trong phạm vi bài viết này, chúng tôi xin được trao đổi một số vấn đề pháp lý liên quan đến hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực ngân hàng.
2. BẢN CHẤT CỦA HÀNH VI CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH
Mặc dù còn nhiều quan niệm, cách diễn đạt khác nhau về cạnh tranh1, song, điểm chung của các quan niệm về cạnh tranh là: i) có ít nhất từ hai chủ thể trở lên; ii) các chủ thể này có chung mục đích; iii) các chủ thể đó cùng cố gắng giành và vượt lên các đối thủ cạnh tranh; iv) được diễn ra trong môi trường pháp lý bình đẳng cho mọi chủ thể kinh doanh, nếu không có môi trường pháp lý đó, cạnh tranh có thể đưa đến những hậu quả tiêu cực về xã hội. Kết quả của quá trình cạnh tranh là, nếu doanh nghiệp nào đáp ứng được yêu cầu trên thị trường sẽ tồn tại và phát triển, nếu doanh nghiệp nào không đáp ứng được yêu cầu đó sẽ bị loại ra khỏi thị trường, và để không bị loại “ra khỏi cuộc chơi”, các đối thủ cạnh tranh buộc phải tìm mọi cách, kể cả những biện pháp không lành mạnh, không phù hợp với đạo đức kinh doanh, đạo đức của thị trường để giành phần thắng về phía mình.
Hành vi cạnh tranh không lành mạnh có thể hiểu là những hành vi cạnh tranh của các chủ thể tham gia thị trường vi phạm những chuẩn mực đạo đức kinh doanh thông thường, có thể gây thiệt hại về vật chất hoặc tinh thần cho các chủ thể kinh doanh khác và người tiêu dùng2. Quan điểm khác lại cho rằng, cạnh tranh không lành mạnh là những hành vi cạnh tranh đi ngược lại các nguyên tắc xã hội, tập quán và truyền thống kinh doanh, xâm phạm đến lợi ích của chủ thể kinh doanh khác, lợi ích của người tiêu dùng và lợi ích chung của xã hội3. Cạnh tranh không lành mạnh là những hành vi cụ thể, đơn phương, vì mục đích cạnh tranh của các chủ thể kinh doanh luôn thể hiện tính không lành mạnh (chứ không chỉ là bất hợp pháp) mà mục đích của nó là gây cho một hay một số đối thủ cạnh tranh cụ thể sự bất lợi hay gây thiệt hại trong hoạt động kinh doanh4.
Dưới góc độ pháp lý, hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hành vi cạnh tranh của doanh nghiệp trong quá trình kinh doanh trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng5. Nhìn chung, cách tiếp cận hành vi cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của pháp luật Việt Nam về cơ bản là phù hợp với Công ước Pari năm 1883 về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp cũng như pháp luật một số nước. Bản chất pháp lý của hành vi cạnh tranh không lành mạnh chính là mọi hành vi trái với các chuẩn mực trung thực và lành mạnh trong quan hệ thương mại, gây thiệt hại chủ yếu đến doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh trên thị trường liên quan. Theo lý thuyết được thừa nhận rộng rãi ở các nước châu Âu lục địa, thì về bản chất, hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hành vi vi phạm quyền dân sự; các yếu tố cấu thành của cạnh tranh không lành mạnh giống như các yếu tố cấu thành trách nhiệm dân sự truyền thống, đó là hành vi cạnh tranh không lành mạnh, lỗi, thiệt hại, mối quan hệ nhân quả giữa hành vi cạnh tranh không lành mạnh và thiệt hại6.
Như vậy, khi đề cập đến hành vi cạnh tranh không lành mạnh người ta thường nhấn mạnh đến tính “không lành mạnh” của hành vi cạnh tranh, tức là những hành vi cạnh tranh không đẹp, không phù hợp với đạo đức kinh doanh mà hệ quả của những hành vi này có thể sẽ dẫn đến gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng làm thay đổi tương quan cạnh tranh trên thị trường. Nhiệm vụ của Nhà nước là phải kiểm soát, phát hiện, ngăn chặn và xử lý kịp thời hành vi cạnh tranh không lành mạnh trên thị trường.
Từ những phân tích trên, bản chất của hành vi cạnh tranh không lành mạnh được thể hiện qua những dấu hiệu sau:
i) Đây là hành vi cạnh tranh của các chủ thể kinh doanh trong cùng một lĩnh vực nhất định như ngân hàng, bảo hiểm, may mặc, da giầy…;
ii) Hành vi này phải nhằm tới những đối thủ cạnh tranh cụ thể, xác định được trên cùng một phân khúc thị trường;
iii) Trái với các chuẩn mực đạo đức kinh doanh hoặc trái với pháp luật;
iv) Có thể gây thiệt hại cho đối thủ cạnh tranh, người tiêu dùng, Nhà nước hoặc các lợi ích xã hội khác.
3. HÀNH VI CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH TRONG LĨNH VỰC NGÂN HÀNG
Quan niệm về cạnh tranh, pháp luật về cạnh tranh ở Việt Nam ra đời muộn hơn so với các nước7. Trước khi Luật Cạnh tranh ra đời năm 2004, nội dung pháp luật cạnh tranh được quy định tản mạn trong rất nhiều văn bản pháp luật theo từng lĩnh vực, từng ngành nghề kinh doanh. Nằm trong bối cảnh chung đó, Luật Các tổ chức tín dụng (TCTD) 1997 (sửa đổi 2004) cũng dành Điều 16 quy định về hợp tác và cạnh tranh trong hoạt động ngân hàng.
Tuy nhiên, quy định về cạnh tranh trong Luật Các TCTD 1997 (sửa đổi 2004) còn nhiều bất cập8. Theo quy định của Luật Các TCTD 1997 (sửa đổi 2004), các tổ chức hoạt động ngân hàng được hợp tác và cạnh tranh hợp pháp. Nghiêm cấm các hành vi cạnh tranh bất hợp pháp, gây tổn hại đến việc thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia, an toàn hệ thống các TCTD và lợi ích hợp pháp của các bên.
Các hành vi cạnh tranh bất hợp pháp bao gồm:
- Khuyến mại bất hợp pháp;
- Thông tin sai sự thật làm tổn hại lợi ích của TCTD khác và của khách hàng;
- Đầu cơ lũng đoạn thị trường tiền tệ, vàng, ngoại tệ;
- Các hành vi cạnh tranh bất hợp pháp khác.
Luật Cạnh tranh được ban hành năm 2004 quy định về hành vi hạn chế cạnh tranh, hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Như vậy, điểm mới quan trọng trong Luật Cạnh tranh 2004 là phân biệt hành vi cạnh tranh thành hai loại là hành vi hạn chế cạnh tranh, hành vi cạnh tranh không lành mạnh.
Điều 9 Luật Các TCTD số 47/2010/QH12 ngày 16/6/2010 quy định về hợp tác và cạnh tranh trong hoạt động ngân hàng. Theo đó, TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài được hợp tác và cạnh tranh trong hoạt động ngân hàng và hoạt động kinh doanh khác theo quy định của pháp luật.
Nghiêm cấm hành vi hạn chế cạnh tranh hoặc hành vi cạnh tranh không lành mạnh có nguy cơ gây tổn hại hoặc gây tổn hại đến việc thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia, an toàn của hệ thống các TCTD, lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân và giao cho Chính phủ quy định cụ thể các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động ngân hàng và hình thức xử lý các hành vi này.
Từ quy định của Luật Cạnh tranh, Luật Các TCTD 2010, có thể rút ra những dấu hiệu về hành vi cạnh tranh không lành mạnh của các TCTD như sau:
- Đó là hành vi của các TCTD phát sinh trong hoạt động kinh doanh ngân hàng, trái với đạo đức thông thường trong kinh doanh9;
- Gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của TCTD khác hoặc với khách hàng. Về dấu hiệu này, cần quy định hết sức thận trọng, đặc biệt là xác định như thế nào là thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại, ai là người chứng minh thiệt hại. Theo chúng tôi thiệt hại do hành vi cạnh tranh không lành mạnh có thể là:
i) Thiệt hại ở đây được là những thiệt hại về vật chất, tức là ảnh hưởng tới doanh thu, khả năng sinh lợi trong hoạt động của đối thủ cạnh tranh và những tổn hại về uy tín của đối thủ cạnh tranh trên thị trường. Về dấu hiệu có thể gây thiệt hại cần xem xét kỹ lưỡng, vì hoạt động ngân hàng rất nhạy cảm với những thông tin không tốt vì nó sẽ ảnh hưởng tới hoạt động của các TCTD, nó có thể “giết chết” một TCTD cũng như gây tác động xấu đối với xã hội, đặc biệt là bảo vệ quyền lợi của người gửi tiền. Do vậy, khi có dấu hiệu có thể gây thiệt hại, đối thủ cạnh tranh cần tìm đến một giải pháp hỗ trợ từ phía cơ quan nhà nước có thẩm quyền để tránh thiệt hại cho cả hai bên cũng như đối với nền kinh tế và xã hội;
ii) Người phải chứng minh mức độ thiệt hại là đối thủ cạnh tranh của TCTD; cơ quan quản lý nhà nước trong quá trình thực thi công vụ nếu phát hiện ra hành vi cạnh tranh không lành mạnh thì phải báo cáo kịp thời đến Ngân hàng Nhà nước, Cục Quản lý cạnh tranh Bộ Công Thương để có biện pháp phối hợp xử lý;
iii) Thông thường, hành vi cạnh tranh không lành mạnh có mức độ ảnh hưởng tiêu cực trên thị trường hẹp, thường chỉ tác động lên một số chủ thể nhất định mà không ảnh hưởng đến một khu vực thị trường rộng như hành vi hạn chế cạnh tranh, ngay cả khi hành vi đó do tính chất mức độ nguy hại của nó xâm phạm đến các đối tượng được Luật Hình sự bảo vệ10. Tuy nhiên, đối với lĩnh vực ngân hàng, do sự khác biệt trong hoạt động, chúng tôi cho rằng, việc xác định mức độ ảnh hưởng của hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực ngân hàng cần được hiểu là trên phạm vi rộng, trên toàn bộ thị trường ngân hàng, bởi lẽ:
- Trong thực tiễn hoạt động, xu hướng hợp tác giữa các TCTD với nhau để cùng tồn tại và phát triển là tất yếu, vấn đề đặt ra là sự hợp tác của các TCTD được thực hiện đến đâu và đến mức nào là nội dung cần phải được quan tâm giải quyết triệt để. Chúng ta vẫn còn nhớ sự kiện Ngân hàng thương mại cổ phần Á Châu do tin đồn thất thiệt đã bị lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán các khoản nợ, nếu không có sự cam kết của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước và sự hỗ trợ của Ngân hàng Nhà nước và các ngân hàng thương mại trên địa bàn thì nguy cơ phá sản ngân hàng này là điều có thể xảy ra. Bên cạnh đó, trong hoạt động các TCTD hỗ trợ cho nhau. Sự hợp tác giữa các TCTD chỉ thật sự bình đẳng, thân thiện và minh bạch nếu việc hợp tác này diễn ra công khai, rõ ràng và có thể kiểm soát được.
- Hoạt động kinh doanh ngân hàng là hoạt động rủi ro rất cao, thường xuyên chịu sự tác động của các yếu tố kinh tế vĩ mô như tình trạng lạm phát, thay đổi trong chính sách của Ngân hàng Nhà nước và dựa trên niềm tin của người gửi tiền nên nếu ngân hàng “gặp sự cố” thì sẽ ảnh hưởng đến nguồn cung cấp vốn cho nền kinh tế.
- Trong quá trình hội nhập và phát triển hiện nay, các TCTD tiếp nhận kỹ thuật, công nghệ, sản phẩm kinh doanh và dịch vụ ngân hàng; đặc biệt, trong những năm gần đây, số lượng sản phẩm kinh doanh và dịch vụ ngân hàng mới tăng lên nhanh chóng về quy mô và đa dạng về loại hình càng làm cho vấn đề kiểm soát hành vi cạnh tranh không lành mạnh trở nên khó khăn và phức tạp hơn.
4. HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH TRONG LĨNH VỰC NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM HIỆN NAY
4.1. Sự cần thiết phải hoàn thiện pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực ngân hàng ở Việt Nam
Chiến lược phát triển kinh tế xã hội 2011 – 2020 vừa được Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ XI thông qua đã xác định rõ “Tạo lập đồng bộ và vận hành thông suốt các loại thị trường… Phát triển thị trường tài chính với cơ cấu hoàn chỉnh, quy mô tăng nhanh, phạm vi hoạt động mở rộng, vận hành an toàn, được quản lý và giám sát hiệu quả”; “Tiếp tục hoàn thiện pháp luật về cạnh tranh và kiểm soát độc quyền trong kinh doanh, bảo vệ người tiêu dùng”. Chiến lược phát triển ngành Ngân hàng đến năm 2010 và định hướng đến năm 2020 kèm theo Quyết định số 112/2006/QĐ-TTg ngày 24/05/2006 đã xác định định hướng hoàn thiện hệ thống pháp luật về tiền tệ và hoạt động ngân hàng đến năm 2010 như sau: “Xây dựng môi trường pháp luật trong lĩnh vực tiền tệ, hoạt động ngân hàng minh bạch và công bằng nhằm thúc đẩy cạnh tranh và bảo đảm an toàn hệ thống tiền tệ, ngân hàng.
Các chính sách và quy định pháp luật về tiền tệ, hoạt động ngân hàng góp phần tạo môi trường lành mạnh và động lực cho các TCTD, doanh nghiệp và người dân phát triển sản xuất kinh doanh. Loại bỏ các hình thức bảo hộ, bao cấp, ưu đãi trong lĩnh vực ngân hàng và phân biệt đối xử giữa các TCTD”.
Từ định hướng phát triển trên, Nhà nước đã ban hành nhiều văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động cạnh tranh của các TCTD như Luật Cạnh tranh 2004 và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật Các TCTD 2010. Tuy nhiên, có thể nhận thấy, những quy định này còn chung chung, chưa phản ánh được những nét đặc thù trong việc điều chỉnh hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực ngân hàng. Ngoài ra, thực tiễn thi hành pháp luật về hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực ngân hàng đã phát sinh những khó khăn bất cập nhất định, bản thân hành vi cạnh tranh không lành mạnh, tiêu chí xác định mang tính trừu tượng, khó xác định và cũng khó chứng minh. Điều này đặc biệt nguy hại đối với hoạt động ngân hàng, vì hoạt động ngân hàng có ảnh hưởng rất lớn đến mọi mặt của đời sống xã hội.
Hoạt động cung ứng các dịch vụ ngân hàng chịu sự chi phối mạnh mẽ chính trị, việc cung cấp các dịch vụ ngân hàng được đặt dưới sự kiểm duyệt hết sức chặt chẽ của các nhà cầm quyền. Bởi như chúng ta đều biết, hoạt động ngân hàng mang tính nhạy cảm và độ rủi ro rất cao, có liên quan đến an ninh nền kinh tế. Nếu có khủng hoảng kinh tế xảy ra thì rất dễ dàng dẫn đến các biến động về chính trị. Những kinh nghiệm rút ra từ cuộc khủng hoảng tài chính tiền tệ năm 1997 ở châu Á là ở chỗ nhà nước có quản lý được các hoạt động ngân hàng hay không. Bởi thế, khi cho phép các tổ chức, cá nhân trong nước cũng như ngoài nước cung cấp các dịch vụ ngân hàng, quốc gia nào cũng đặt vấn đề an ninh nền kinh tế lên hàng đầu, đặc biệt là các quốc gia đang phát triển khi phải thực thi các cam kết quốc tế liên quan đến dịch vụ ngân hàng. Đó chính là lý do giải thích tại sao trong các cuộc đàm phán gia nhập tổ chức thương mại thế giới các quốc gia khó đi đến được các thỏa thuận cần thiết cho việc gia nhập tổ chức quốc tế có uy tín này.
Bên cạnh đó, việc xác định thế nào là chuẩn mực đạo đức kinh doanh, các nguyên tắc xã hội, tập quán và truyền thống kinh doanh cũng rất khó khăn. Là nước đang trong giai đoạn chuyển đổi, vừa làm vừa rút kinh nghiệm thì sẽ rất khó cho việc xác định chuẩn mực đạo đức kinh doanh. Không những thế, trong Luật Các TCTD hiện hành cũng mới chỉ quan tâm đến quy định phẩm chất đạo đức của những người nắm giữ các chức danh quản lý điều hành của TCTD; vấn đề rủi ro đạo đức của cán bộ ngân hàng khi tác nghiệp mới được đề cập trong thời gian gần đây. Trong khi đó, Luật Các TCTD năm 2010 mới có hiệu lực và Chính phủ hiện đang tiến hành xây dựng dự thảo nghị định quy định về hành vi cạnh tranh trong lĩnh vực ngân hàng cùng với việc xuất hiện ngày càng nhiều hành vi cạnh tranh không lành mạnh, chúng tồn tại ở tất cả các lĩnh vực kinh doanh ngân hàng như: Thu hút tiền gửi với mức lãi suất tiền gửi cao hơn tại một số ngân hàng khiến cho tiền gửi chuyển lòng vòng từ ngân hàng này sang ngân hàng khác; quảng cáo đưa ra không đúng hoặc gây hiểu lầm về nguồn lực tài chính, đưa ra những báo cáo kiểm toán gây hiểu lầm để hỗ trợ những quảng cáo, với quan điểm là để thu hút người gửi tiền từ những ngân hàng khác; khoản vay lãi suất thấp hơn cho khách hàng của một lĩnh vực cụ thể so với lãi suất cho người vay các khu vực khác; cho một khách hàng vay để họ có thể sử dụng khoản vay đó như là một khoản tiền gửi tối thiểu để mở một tài khoản;…11 thì việc tiếp tục hoàn thiện pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực ngân hàng cần được tiến hành khẩn trương, phù hợp với diễn diến của thị trường.
4.2. Một số giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực ngân hàng ở Việt Nam hiện nay
Thứ nhất, làm rõ quan niệm “hợp tác” và “cạnh tranh” trong hoạt động ngân hàng làm cơ sở cho việc xác định hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động ngân hàng. Theo từ điển tiếng Việt, cạnh tranh là “đua tranh với nhau giữa những người theo đuổi cùng một mục đích, nhằm đánh bại đối thủ và giành cho mình thế có lợi nhất”12, hợp tác là “cùng chung sức, giúp đỡ lẫn nhau trong một công việc, một lĩnh vực nào đó nhằm một mục đích chung”13. Như đã phân tích ở trên, trong hoạt động, các TCTD có mối liên hệ khá chặt chẽ với nhau, tuy nhiên, có những chủ thể lợi dụng việc hợp tác giữa các chủ thể kinh doanh để trục lợi bất hợp pháp hoặc gây khó khăn cho đối tác. Do vậy, theo chúng tôi, hành vi lợi dụng “chính sách hợp tác” trong kinh doanh hoặc theo yêu cầu của Ngân hàng Nhà nước của TCTD phải được coi là hành vi cạnh tranh không lành mạnh.
Thứ hai, về khái niệm hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực ngân hàng, dự thảo nghị định quy định về hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực ngân hàng và hình thức xử lý đối với những hành vi này14 (sau đây gọi chung là dự thảo nghị định) quy định “Hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động ngân hàng là hành vi cạnh tranh của tổ chức và cá nhân có liên quan đến hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động ngân hàng vì quá chạy theo mục tiêu lợi nhuận mà trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, có nguy cơ gây tổn hại hoặc gây tổn hại đến việc thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia, an toàn của hệ thống các TCTD, lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức và cá nhân khác”. Với quan niệm này, dấu hiệu quan trọng để xác định hành vi cạnh tranh không lành mạnh là “vì quá chạy theo mục tiêu lợi nhuận” mà thực hiện các hành vi vi phạm “chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh”, chúng tôi cho rằng, với quy định này, dự thảo nghị định đã thu hẹp quá nhiều hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Thực tế cho thấy, việc thực hiện hành vi cạnh tranh không lành mạnh của các chủ thể trên thị trường không phải lúc nào cũng vì mục tiêu lợi nhuận, trong thực tế, để gây khó khăn cho đối thủ cạnh tranh, các chủ thể kinh doanh đã “hi sinh mục tiêu lợi nhuận”, vậy hành vi này có được coi là cạnh tranh không lành mạnh không?
Không những thế, bản chất của hành vi cạnh tranh không lành mạnh là chủ thể kinh doanh sử dụng nhiều biện pháp, hành vi trái với chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh để gây thiệt hại hoặc đe dọa gây thiệt hại cho đối thủ cạnh tranh. Do đó, chúng tôi cho rằng, khái niệm hành vi cạnh tranh trong lĩnh vực ngân hàng nên quy định như sau “Hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động ngân hàng là hành vi của các tổ chức, cá nhân có liên quan trong hoạt động ngân hàng trái với những chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến quyền và lợi ích hợp pháp khác của TCTD, đến việc thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia, an toàn của hệ thống các TCTD”. Chúng tôi cho rằng, không cần quy định gây thiệt hại cho Nhà nước, bởi lẽ, lợi ích của Nhà nước, của xã hội đã được thể hiện trong việc thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia, an toàn của hệ thống các TCTD rồi.
Thứ ba, đề xuất sửa đổi, bổ sung một số quy định cụ thể:
- Quy định tại Khoản 3, Điều 3 dự thảo nghị định cần bỏ cụm từ “dưới đây” vì không có nghĩa và chỉnh sửa quy định này như sau: “Xử phạt vi phạm tại Nghị định này được hiểu là xử phạt vi phạm hành chính đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động ngân hàng”.
- Khái niệm hoạt động ngân hàng theo quy định tại Khoản 2, Điều 3 dự thảo nghị định cần tuân thủ quy định tại Luật Ngân hàng Nhà nước và Luật Các TCTD vừa ban hành, không nên mở rộng bằng cách bổ sung “hoạt động cung ứng dịch vụ ngoại hối” vì đây là một nội dung kinh doanh trong lĩnh vực ngân hàng nếu TCTD đã đăng kí với cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
- Điểm b, Khoản 1, Điều 4 không phù hợp với nội dung quy định tại Khoản 1, Điều 3 dự thảo nghị định.
- Điều 6 dự thảo nghị định cần được quy định theo hướng cụ thể hóa, bởi lẽ, Luật Các TCTD năm 2010 không có quy định về căn cứ xử lý đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh, nội dung quy định tại Điều 7 Nghị định 120/2005/NĐ-CP ngày 30/9/2005 quy định về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh là để áp dụng chung đối với các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh nên khó có thể áp dụng để xử lý đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực ngân hàng. Theo chúng tôi, nội dung
điều này nên quy định theo định hướng sau đây:
“Điều 6. Căn cứ xác định mức độ xử lý đối với các hành vi vi phạm Khi xác định mức độ xử lý đối với các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động ngân hàng, cơ quan có thẩm quyền có quyền căn cứ vào một hoặc một số yếu tố sau đây:
1. Mức độ thiệt hại do hành vi vi phạm gây ra.
2. Khả năng gây hạn chế cạnh tranh của các đối tượng vi phạm.
3. Khoản lợi nhuận thu được từ việc thực hiện hành vi vi phạm.
4. Mức độ ảnh hưởng của hành vi vi phạm đối với việc thực hiện chính sách tiền tệ, khả năng bảo đảm an toàn đối với hệ thống ngân hàng.
5. Các tình tiết giảm nhẹ, tình tiết tăng nặng được quy định tại Điều 8 của Nghị định 120/2005/NĐ-CP ngày 30 tháng 9 năm 2005 của Chính phủ quy định về xử lý vi phạm trong lĩnh vực cạnh tranh”.
- Không nên quy định hình thức xử phạt cảnh cáo vì mức độ ảnh hưởng của hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực ngân hàng thường rất lớn nên khó có thể áp dụng biện pháp xử phạt này. Nâng mức xử phạt vi phạm hành chính lên mức cao nhất 500.000.000 đồng (Năm trăm triệu đồng) và nâng thẩm quyền xử phạt tương ứng, cụ thể như sau:
i) Tăng thẩm quyền xử phạt vi phạm hành chính đối với thanh tra viên đang thi hành công vụ có quyền xử phạt 10.000.000 đồng (Mười triệu đồng).
ii) Chánh Thanh tra giám sát Ngân hàng Nhà nước chi nhánh tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương có quyền xử phạt tối đa 100.000.000 đồng (Một trăm triệu đồng).
iii) Chánh Thanh tra giám sát ngân hàng Ngân hàng Nhà nước Việt Nam có quyền xử phạt 500.000.000 đồng (Năm trăm triệu đồng).
iv) Cục trưởng Cục Quản lý cạnh tranh có quyền xử phạt 500.000.000 đồng (Năm trăm triệu đồng).
- Dự thảo Nghị định chưa có quy định về cơ quan có thẩm quyền tiếp nhận và giải quyết đơn khiếu nại/tố cáo hành vi cạnh tranh không lành mạnh khi người bị thiệt hại có đơn yêu cầu. Do đó, chúng tôi đề nghị nên bổ sung thêm thủ tục nhận và giải quyết đơn khiếu nại, tố cáo hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực ngân hàng. Cơ quan có thẩm quyền tiếp nhận và xử lý hành vi này là Cơ quan Thanh tra giám sát ngân hàng. Trong trường hợp đặc biệt có thể phối hợp với Cục Quản lý cạnh tranh để xử lý.
CHÚ THÍCH:
1 Tham khảo thêm các định nghĩa về cạnh tranh tại: i) Viện Ngôn ngữ học, Từ điển Tiếng Việt, Nxb Đà Nẵng, 2000, tr 112; ii) Bộ Tư pháp, Viện Khoa học pháp lý, Từ điển Luật học, Nxb Từ điển Bách Khoa, Nxb Tư pháp, Hà Nội 2006. tr 105; iii) Nguyễn Hữu Huyên, Luật Cạnh tranh của Pháp và Liên minh châu Âu, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2004, tr 11
2 Tăng Văn Nghĩa (2009), Giáo trình luật cạnh tranh, Nxb Giáo dục, Hà Nội, tr.132
3 Đặng Vũ Huân (2004), Pháp luật về kiểm soát độc quyền và cạnh tranh không lành
mạnh ở Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr.30,31
4 Nguyễn Như Phát, Bùi Nguyên Khánh (2001), Tiến tới xây dựng pháp luật cạnh tranh trong điều kiện chuyển sang nền kinh tế thị trường ở Việt Nam, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, tr. 241
5 Khoản 4, Điều 3 Luật Cạnh tranh 2004
6 TS. Nguyễn Hữu Huyên, Phân biệt giữa cạnh tranh không lành mạnh và vi phạm quyền sở hữu trí tuệ, http://thongtinphapluatdansu.wordpress.com/2008/12/09/2069/
7 Quá trình phát triển của pháp luật cạnh tranh trong lĩnh vực ngân hàng có thể tham khảo tại: Viên Thế Giang (Chủ nhiệm, 2010), Hoàn thiện pháp luật cạnh tranh ngân hàng trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Học viện năm học 2009 – 2010, Học viện Ngân hàng.
8 Xem thêm, Viên Thế Giang (2008), Hoàn thiện pháp luật cạnh tranh của các tổ chức có hoạt động ngân hàng nhìn từ bất cập và các yêu cầu, Nhà nước và pháp luật số 4 năm 2008
9 Xem thêm, Jérôme Ballet, Francoise De Bry, Doanh nghiệp và đạo đức, Nxb Thế giới, Hà Nội 2005 (Dương Nguyên Thuận và Đinh Thùy Anh dịch)
10 Tăng Văn Nghĩa (2009), Giáo trình luật cạnh tranh, Nxb Giáo dục, Hà Nội, tr.136
11 Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Tờ trình Chính phủ về việc ban hành Nghị định về
hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực ngân hàng, tháng 6 năm 2011
12 Viện Ngôn ngữ học, Từ điển Tiếng Việt, Nxb Khoa học xã hội, Hà Nội 1989, tr. 129
13 Viện Ngôn ngữ học, Từ điển Tiếng Việt, Nxb Khoa học xã hội, Hà Nội 1989, tr.489
14 Theo Dự thảo lần 2, tháng 6 năm 2011

Đời sống khó khăn, lối sống thực dụng

Từ năm 2008 trở lại đây, án ly hôn mỗi năm tăng trung bình hơn 10.000 vụ. Theo nhiều chuyên gia, mái ấm gia đình Việt đang phải đối mặt với nhiều thách thức trong thời hội nhập: Kinh tế suy thoái, khủng hoảng, lối sống thực dụng, xem nhẹ các giá trị truyền thống…

Luật sư Lê Văn Bình (Đoàn Luật sư TP.HCM) nhận xét mặt trái của nền kinh tế thị trường có tác động rất lớn đến đời sống hôn nhân. Kinh tế khủng hoảng, đời sống khó khăn khiến con người bức bối về tâm lý, dễ cáu bẳn, ức chế, dẫn đến phát sinh mâu thuẫn với người bạn đời.

Đối mặt thời “bão giá”
Thực tiễn xét xử cho thấy mâu thuẫn về kinh tế cũng là một nguyên nhân làm gia tăng số lượng đơn ly hôn tại các tòa. Nhiều cặp vợ chồng đã không biết cách cùng nhau san sẻ khó khăn để vượt qua thời “bão giá”, như vụ ly hôn của vợ chồng anh TVH, ngụ một huyện ở Phú Yên.

Anh H. làm cho một công ty sản suất, từ cuối năm 2010, anh bị cắt giảm một nửa thu nhập trong khi giá cả tiêu dùng ngày càng tăng nên người vợ quyết ra tay thắt chặt chi tiêu để còn lo cho đứa con nhỏ. Bị vợ quản từng đồng, anh H. phải thôi dần những buổi cà phê hoặc lai rai với bạn bè nên đâm ra cáu kỉnh, bất mãn. Mệt mỏi vì áp lực chi tiêu trong nhà, người vợ cũng chẳng vừa, sẵn sàng đốp chát là chồng thiếu trách nhiệm, không biết kiếm tiền lo cho vợ con như người khác. Không khí gia đình dần trở nên căng thẳng và lên đến đỉnh điểm khi họ sẵn sàng cãi vã, chửi bới nhau từng chuyện lặt vặt. Cuối cùng, hai bên thuận tình ly hôn để đường ai nấy đi.

Lối sống gấp, thực dụng
Theo một kiểm sát viên VKSND Tối cao, thời buổi càng khó khăn vợ chồng càng phải đồng lòng hướng về gia đình thì hôn nhân mới vững bền. Với những cặp vợ chồng đã kết hôn, chung sống nhiều năm thì tính chịu đựng và sự san sẻ trách nhiệm cao hơn những cặp vợ chồng trẻ. Điều đáng tiếc là trong giới trẻ hiện nay, không ít người chạy theo lối sống thực dụng, sống gấp, sống nhanh, ngày càng xa rời các giá trị tuyền thống.

Luật sư Lê Văn Bình kể ông đã từng nhận bảo vệ trong nhiều vụ vợ chồng trẻ dắt nhau ra tòa chỉ vì những mâu thuẫn nhỏ nhặt. Chỉ cần không ưng ý nhau điều gì đó cũng có thể lôi nhau ra tòa xin ly hôn. Họ cũng dễ dàng kết hôn lại vì cho rằng hợp là lấy nhau, lấy nhau rồi thấy không hợp thì lại bỏ. Tuổi thọ hôn nhân của các gia đình ngày càng ngắn lại.

“Họ sòng phẳng về vật chất nhưng hời hợt về tình cảm” - một thẩm phán TAND tỉnh Bình Dương nhận xét. Ông kể từng giải quyết nhiều vụ ly hôn mà yếu tố tài sản luôn được các bên đương sự đặt lên hàng đầu, hơn cả trách nhiệm với con cái. Có vụ hai vợ chồng trẻ ly hôn vì mâu thuẫn về kinh tế, ra tòa họ liệt kê tất tần tật từ cái chén ăn cơm đến mấy cuốn sách, cái ghế nhựa đòi chia đôi... Vụ khác, vợ chồng tranh nhau quyết liệt phần tài sản chung nhưng hai đứa con nhỏ dại lại không ai giành nuôi. Đến khi người vợ miễn cưỡng nhận nuôi và yêu cầu người chồng có nghĩa vụ gửi một số tiền hằng tháng nuôi con thì anh chồng khăng khăng không chịu, bảo rằng quá cao. Vậy là hai bên lao vào cãi nhau ỏm tỏi làm náo loạn cả phòng xử.

Gieo hạt thì phải vun trồng!
Án ly hôn gia tăng là một dấu hiệu xấu. Nó nói lên rằng quy mô của gia đình Việt ngày càng nhỏ nhưng phức tạp và mong manh, dễ vỡ.

Theo tôi, hôn nhân không xây dựng trên nền tảng vật chất nhưng kinh tế có vai trò quan trọng. Đời sống khó khăn sẽ ảnh hưởng đến hạnh phúc lứa đôi. Sự thiếu hụt về tiền bạc tác động đến tâm lý con người, làm cho họ trở nên mệt mỏi, cáu bẳn, là cái cớ để vợ chồng xung đột. Đặc biệt nếu cả vợ và chồng không tự giác lao động thì nguy cơ xung đột càng cao, tuổi thọ hôn nhân càng ngắn. Hoặc nếu chỉ một bên phải lao động vất vả thì khả năng gia đình tan vỡ cũng rất cao.

Một chuyện khác là lối sống. Quan điểm, lối sống thể hiện cá tính riêng của mỗi cá nhân và được xã hội tôn trọng. Nhưng gia đình không phải là xã hội vì trong chừng mực nhất định, vợ chồng phải hy sinh vì lợi ích chung. Hôn nhân không thể chỉ do vợ hoặc chồng tạo nên mà phải là cả hai phía cùng tích cực vun đắp. Việc mỗi người đề cao tự do cá nhân, chỉ muốn mình sống thoải mái là nguyên nhân dẫn đến các xung đột. Lối sống cá nhân ích kỷ luôn đi ngược lại với mục tiêu xây dựng gia đình hạnh phúc.

Hôn nhân cũng như trồng một cái cây, không chỉ cần có đất, nước, không khí mà còn cần sự quan tâm, chăm sóc. Thực tế có nhiều cặp vợ chồng khi nghèo thì hạnh phúc nhưng khi có của ăn của để lại tan vỡ. Con người ngoài nhu cầu ăn ngon, mặc đẹp thì sự quan tâm đến nhau về tình cảm, nhất là khi đã thành bạn đời. Sự quan tâm giữa vợ với chồng là một nghệ thuật cần phải học hỏi. Họ phải tự tìm hiểu để phát hiện ra nhu cầu và sự đòi hỏi chính đáng về mặt tình cảm. Ngược lại, nếu bỏ mặc hoặc sống quá đơn giản sẽ là lý do để người bạn đời cho rằng mình không được coi trọng, không được những thứ mình phải được hưởng. Khi ấy trong suy nghĩ của họ tiềm ẩn về sự tan vỡ là có thật.

Để có một cuộc hôn nhân vững bền, mỗi người còn phải tự ý thức được mình là ai, ở vị trí nào và mục đích của hôn nhân là gì. Một người sống không chỉ vì mình mà còn vì những mối quan tâm khác như trách nhiệm với người thân, mối quan hệ với bà con dòng họ, dư luận xã hội… Những yếu tố này làm họ phải suy nghĩ cân nhắc kỹ lưỡng trước khi quyết định ly hôn.
TS NGUYỄN VĂN TIẾN,khoa Luật dân sự ĐH Luật TP.HCM

Chỉ Biết Sống Cho Mình
Lối sống đề cao tự do cá nhân, đề cao giá trị bản thân trong những người trẻ đã và đang trở thành trào lưu trong xã hội. Có công việc độc lập, thu nhập độc lập, nhiều cặp sẵn sàng “sống thử”, kết hôn rồi có tâm lý vui thì chung sống tiếp, nếu có va chạm là sẵn sàng chia tay ngay.
Giá trị hôn nhân truyền thống dần bị mai một. Gia đình Việt hiện nay trẻ hơn, năng động hơn nhưng cũng dễ đổ vỡ hơn.
Luật sư TRƯƠNG XUÂN TÁM,
Ủy viên Ban Chấp hành Liên đoàn Luật sư Việt Nam

Còn riêng cảm nhận của tôi về thực trạng này, kinh nghiệp qua thời gian tư vấn cho khách hàng về Luật hôn nhân gia đình tôi nghiệm ra một điều rằng. Trước hết, các đôi nam nữ phải thực sự yêu nhau, người ta gọi nôm na là tình yêu yêu đích thực ấy. Vậy tình yêu đích thực cụ thể ấy là gì. Tôi xin kể bạn nghe một câu chuyện có thật. Anh Martheo và chị Lisa yêu nhau thật sự và đi đến hôn nhân. Cuộc hôn nhân rất hạnh phúc Không may, chị này bị mù hai mắt trong một tai nạn giao thông. Rất nhiều lần chị muốn chết, chị cảm thấy mọi thứ như đã sụp đổ. Công việc mất, chị cảm thấy là gánh nặng cho chồng. Một thời gian sau, anh Mart tìm cho chị một chỗ làm dành cho người khuyết tật. Anh đưa chị lên xe bus và dẫn chị đến chỗ làm. Khi chị đã quen đường, anh không dẫn chị đi nữa, để mình chị đến chỗ làm bằng cảm nhận, bằng mùi vị ở từng nơi chị đi qua bao nhiêu chặng xe bus. Chị cảm thấy anh không bên cạnh chị nữa, tuy buồn nhưng chị không nói ra. Nhiều tháng, nhiều năm trôi qua chị vẫn đi một mình như thế. Một hôm, chị đang đi bộ trên đường vào nơi chị làm. Một người nắm tay và nói với chị rằng: " Chị là người hạnh phúc nhất trên đời!-Vì sao?- Tôi để ý vài năm nay rồi, không lần nào chị xuống xe bus đi vào hẻm này mà chồng chị không dõi mắt vẫy tay chào chị cho đến khi anh ta không còn nhìn thấy bóng chị nữa!". Vâng một tình yêu bằng lý trí, một tình yêu chân thành, không bỏ mặc bạn đời của mình khi họ gặp điều bất trắc trong cuộc sống.
Ngoài ra, khi mới bắt đầu xây dựng một tổ ấm riêng họ thường gặp nhiều khó khăn rất nhiều mặt. Rất cần thiết sự hỗ trợ, động viên từ cả hai phía ông bà nội ngoại. Thường thì không mấy ai lưu ý khía cạnh này. Ngoài lời khuyên bảo, truyền đạt những kinh nghiệm vốn sống còn hỗ trợ về cả công sức lẫn kinh tế. Nói chung, xem các đôi này khuyến khuyết chỗ nào thì bổ sung để giảm bớt cái khó khăn, cái gay gắt trong đời sống mà các cặp vợ chồng trẻ khó lòng vượt qua được để rồi đi đến đổ vỡ và để rồi lại hối hận lại giá như. 

HỢP ĐỒNG NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI -CÁC THỎA THUẬN HẠN CHẾ TRANH CHẤP

Chủ thể của hợp đồng NQTM là các thương nhân có quyền kinh doanh độc lập, hoạt động kinh doanh theo mô hình mạng lưới thống nhất về hành động của bên nhượng quyền và các bên nhận quyền, để đảm bảo lợi ích của bên nhượng quyền và các bên nhận quyền khác. Các bên nhận quyền phải tuân thủ trung thành mô hình NQTM, khai thác bí quyết một cách nhất quán trong mạng lưới NQTM, phải trả phí khai thác lợi ích cho bên nhượng quyền và phí sử dụng thương hiệu trong suốt thời gian nhận quyền (đối với các hợp đồng đại lý, bên nhận đại lý không phải thực hiện nghĩa vụ này). Bên nhượng quyền có quyền kiểm soát bên nhận quyền trong việc tuân thủ trung thành mô hình NQTM (bên đại lý cũng không có quyền kiểm soát này đối với bên nhận đại lý)1. Hoạt động của hệ thống NQTM thường dẫn tới hệ quả phân chia thị trường và có thể gây hạn chế cạnh tranh (HCCT) trong thỏa thuận về phân chia lãnh thổ, thể hiện ở “điều khoản về địa điểm bán hàng” (location clause); cấm bên nhận quyền quảng cáo ngoài phạm vi của mình; mua bán độc quyền liên quan đến nhãn hiệu hàng hóa, thương hiệu sản phẩm; quy định bán kèm. Ngoài ra, trong hợp đồng NQTM, nhiều trường hợp còn quy định về ấn định giá bán cho các thành viên của hệ thống NQTM và có thể có một số ràng buộc khác. Căn cứ vào tính chất của đối tượng điều chỉnh, hợp đồng NQTM có thể được chia thành các loại: (i) NQTM về dịch vụ, theo đó bên nhận quyền chào bán một dịch vụ dưới tên thương mại hoặc biểu tượng và đôi khi là nhãn hiệu thương mại của bên nhượng quyền, theo những chỉ dẫn của bên nhượng quyền; (ii) NQTM về sản xuất, quy định bên nhận quyền sản xuất các sản phẩm theo đúng những chỉ dẫn của bên nhượng quyền và bán chúng dưới nhãn hiệu thương mại của bên nhượng quyền; (iii) NQTM về phân phối, trong đó bên nhận quyền đơn thuần bán các sản phẩm nhất định trong một cửa hàng mang tên thương mại hoặc biểu tượng của bên nhượng quyền. Do đó, mỗi loại đối tượng của hợp đồng NQTM sẽ có khả năng dẫn đến HCCT khác nhau tùy thuộc vào ngữ cảnh kinh tế và nội dung cụ thể của hợp đồng. Chúng thường được thể hiện dưới các dạng sau:
Thỏa thuận quy định phân chia khu vực kinh doanh
Để cân bằng lợi ích của bên nhận quyền, đảm bảo không có sự cạnh tranh giữa các bên nhận quyền trong một khu vực địa lý nhất định, đồng thời đạt hiệu quả kinh doanh cho cả hệ thống, bên nhượng quyền thường quyết định số lượng cửa hàng nhượng quyền trên một khu vực địa lý nhất định bằng việc phân chia khu vực kinh doanh cụ thể cho mỗi bên nhận quyền. Quy định này cấm bên nhận quyền kinh doanh ngoài phạm vi được cho phép bởi bên nhượng quyền và chỉ được khai thác một cơ sở duy nhất do bên nhượng quyền cấp. Ví dụ, trong thỏa thuận NQTM của hệ thống nhà hàng Burger King, Hoa Kỳ quy định: “NQTM này dành cho địa điểm được quy định cụ thể và không cấp hoặc ngụ ý cấp bất kỳ sự độc quyền đối với khu vực, thị trường hoặc lãnh thổ nào cho Bên nhận quyền”2. Hay hệ thống nhượng quyền của KFC, bên nhượng quyền đồng ý bảo trợ độc quyền trong bán kính 1,5 dặm với dân số khoảng 30.000 người3. Quy định về việc phân chia thị trường và HCCT giữa các bên trong hợp đồng NQTM là một trong những đặc trưng của hoạt động NQTM nhằm bảo đảm quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đồng. Do đó, bằng sự thỏa thuận mỗi bên nhận quyền chỉ kinh doanh một cơ sở duy nhất trong một phạm vi nhất định, đã tạo ra vị thế độc quyền trong khu vực cho mỗi bên nhận quyền. Thỏa thuận dọc này có thể hạn chế quyền tự do kinh doanh và khả năng phát triển của bên nhận quyền, và sẽ tạo ra sự hạn chế (theo chiều ngang) đối với các doanh nghiệp khác kinh doanh cùng lĩnh vực ngành nghề gia nhập thị trường ở những khu vực đã được bên nhượng quyền phân chia cho các bên nhận quyền. Đồng thời, làm hạn chế khả năng lựa chọn nhà cung cấp sản phẩm hàng hóa, cung ứng dịch vụ của người tiêu dùng trong một khu vực địa lý nhất định. Tuy nhiên, không phải mọi thỏa thuận phân chia khu vực địa lý để kinh doanh đều vi phạm cạnh tranh, để xác định hành vi này có vi phạm pháp luật cạnh tranh hay không còn tùy thuộc vào từng trường hợp cụ thể.
Ở châu Âu, Tòa án Tư pháp châu Âu (ECJ)4 trong vụ án 161/84 án lệ Pronuptia5 đã hướng dẫn tòa án tối cao Liên bang Đức giải quyết vụ tranh chấp từ hợp đồng NQTM giữa Pronuptia de Paris Gmbh, Frankfurt am Main và Pronuptia de Paris Irmgard Schillgalis, Hamburg trên cơ sở pháp luật cạnh tranh của Liên minh châu Âu. Trong đó, bên nhượng quyền (Pronuptia de Paris gmbh)6 kiện bên nhận quyền (bà Schillgalis) phải trả cho bên nhượng quyền các khoản nợ phí sử dụng nhãn hiệu tính trên 10% toàn bộ doanh số của các năm 1978 đến 1980. Căn cứ vào ba hợp đồng, bên nhận quyền được NQTM ở ba khu vực riêng biệt Hamburg, Oldenburg và Hanover để bán áo cưới, áo dạ hội, dự tiệc và các phụ kiện khác. Với các thỏa thuận: bên nhượng quyền cấp NQTM cho bên nhận quyền, đối với một lãnh thổ được xác định bằng bản đồ đính kèm theo hợp đồng, quyền độc quyền sử dụng nhãn hiệu thương mại ‘Pronuptia de Paris’ để tiêu thụ hàng hóa và dịch vụ của mình và quyền quảng cáo; cam kết không được mở bất kỳ cửa hàng Pronuptia trong lãnh thổ nói đến hoặc cung cấp hàng hóa hoặc dịch vụ cho các bên thứ ba trong lãnh thổ đó. Tại Tòa phúc thẩm khu vực tại Frankfurt am Main (Oberlandesgericht Frankfurt am Main)7, bên nhận quyền cho rằng, hợp đồng đã vi phạm pháp luật cạnh tranh, trái với Điều 81(1) của Hiệp ước EC và không được quy định trong phần miễn trừ theo nhóm (block exemption) được cấp cho các loại hợp đồng kinh doanh độc quyền nhất định theo Quy định của Ủy ban châu Âu số 67/67. Vì bên nhượng quyền đã áp đặt cho bên nhận quyền điều kiện HCCT mà cụ thể là ba cửa hàng tương ứng với ba địa điểm đã được xác định cụ thể tại ba thành phố của nước Đức (Hamburg, Oldenburg và Hanover), nên bên nhận quyền bị cấm mở cửa hàng thứ hai trong cùng một khu vực địa lý đã được cấp quyền thương mại. Để tuân theo cam kết đó, bên nhượng quyền không chỉ cố gắng phải hạn chế việc thiết lập cơ sở kinh doanh của mình trong lãnh thổ đó, mà còn bắt buộc các bên nhận quyền khác đưa ra cam kết không mở một cửa hàng thứ hai bên ngoài lãnh thổ của họ. Điều đó dẫn đến kết quả là một sự chia sẻ thị trường giữa bên nhượng quyền và các bên nhận quyền hoặc giữa các bên nhận quyền, và vì vậy, hạn chế sự cạnh tranh giữa các bên trong mạng lưới nhượng quyền. Đồng thời, các điều khoản chia sẻ thị trường giữa bên nhượng quyền và các bên nhận quyền hoặc giữa các bên nhận quyền với nhau trong mọi trường hợp có khả năng ảnh hưởng đến sự buôn bán giữa các quốc gia thành viên, ngay cả khi chúng được ký kết giữa các doanh nghiệp được thành lập trong cùng một quốc gia thành viên, tới chừng mực mà chúng ngăn chặn các bên nhận quyền thành lập cơ sở kinh doanh của mình tại một quốc gia thành viên khác. Đồng ý với lập luận của bên nhận quyền, Tòa án cho rằng, bên nhượng quyền không được hưởng quyền miễn trừ HCCT theo Điều 81(3) và như vậy có thể kết luận: vượt xa sự cần thiết để bảo vệ bí quyết đã cung cấp hoặc giữ gìn danh tiếng và khả năng nhận diện của mạng lưới, một số các điều khoản nhất định hạn chế sự cạnh tranh giữa các thành viên của mạng lưới. Điều đó đúng với các điều khoản chia sẻ thị trường giữa bên nhượng quyền và bên nhận quyền hoặc giữa các bên nhận quyền hoặc ngăn chặn các bên nhận quyền tham gia vào việc cạnh tranh giá với nhau8. Do đó, điều khoản chia sẻ thị trường trong các hợp đồng của Pronuptia đã tạo thành sự giới hạn cạnh tranh theo quy định của Điều 81(1). Tuy nhiên, EJC cũng khuyến cáo rằng, không phải mọi sự hạn chế về địa lý trong các thỏa thuận NQTM phân phối hàng hóa đều tương thích với Điều 81(1) mà phụ thuộc vào các điều khoản chứa trong đó và vào ngữ cảnh kinh tế của chúng.
Các thỏa thuận phân phối và cung ứng độc quyền
Trong NQTM, đặc biệt là hình thức nhượng quyền phân phối, bên nhận quyền chỉ được bán các sản phẩm gắn nhãn hiệu của bên nhượng quyền tại cửa hiệu gắn tên thương mại hoặc biểu tượng của bên nhượng quyền, do đó, bên nhận quyền phải tuyệt đối trung thành và tôn trọng lợi ích của bên nhượng quyền. Trong hoạt động kinh doanh, bên nhận quyền không được phép thực hiện các hành vi nhằm cố ý mang lại lợi ích cho bên thứ ba hoặc đối thủ cạnh tranh của bên nhận quyền, và phải có nghĩa vụ: chỉ được bán hàng hóa do bên nhượng quyền cung cấp hoặc bên thứ ba do bên nhượng quyền chỉ định; hạn chế kinh doanh một loại hàng hóa được chỉ rõ trừ khi hàng hóa đó được bên nhượng quyền cung cấp hoặc bên thứ ba do bên nhượng quyền cho phép; cấm bên nhận quyền bán hàng hóa không mang nhãn hiệu của bên nhượng quyền9. Trong hợp đồng NQTM Burger King (BKC) quy định, tất cả các món trên thực đơn mà BKC xem là thích hợp để giành được lợi thế trọn vẹn trên thị trường tiềm năng và đạt được sự chuẩn hóa trong Hệ thống Nhà hàng BKC sẽ được phục vụ, và không có món nào mà không được nêu trong Sách hướng dẫn hay được cho phép và chấp thuận bởi BKC bằng văn bản sẽ được phục vụ. Bên nhận quyền sẽ chỉ được bán lẻ các món trên thực đơn đã được phê duyệt cho người tiêu dùng từ và thông qua Nhà hàng NQTM, không được bán các món này để phân phối lại hoặc bán lại và để bảo đảm sự độc quyền trong việc bán sản phẩm, bên nhượng quyền đã ấn định bên nhận quyền phải mua tất cả nguyên liệu, thực phẩm, bao bì, giấy gói từ bên nhượng quyền10. Để đảm bảo rằng công chúng có thể mua được hàng hóa có cùng chất lượng từ mỗi người nhận quyền, những thỏa thuận nhằm thiết lập sự kiểm soát này có thể được xem là cần thiết để giữ gìn khả năng nhận diện và bảo vệ danh tiếng của mạng lưới nhượng quyền, Pronuptia de Paris Gmbh đưa ra điều khoản áp đặt bên nhận quyền phải mua từ bên nhượng quyền 80% số áo cưới và các phụ kiện, cùng với một phần váy dạ hội và dự tiệc được đặt bởi chính bên nhận quyền, và mua phần còn lại chỉ từ các nhà cung cấp được phê duyệt bởi bên nhượng quyền. Trong án lệ Pronuptia, các bên không tranh chấp về vấn đề này và thực chất đối tượng của hợp đồng nhượng quyền này là phân phối độc quyền áo cưới và các phụ kiện, do đó, tòa án cho rằng, trong trường hợp này không tạo thành những HCCT vì mục đích của Điều 81(1). Mục đích của những thỏa thuận trong hợp đồng NQTM là bên nhượng quyền hoặc nhà cung ứng được bên nhượng quyền chỉ định đồng ý hạn chế và cấm các nhà phân phối khác (đối thủ của mình) bán hàng hóa trong khu vực địa lý hoặc ít nhất là đối với bên nhận quyền của mình. Do đó, các thỏa thuận phân phối và cung ứng độc quyền thường gây ra những vấn đề nhất định đối với chính sách cạnh tranh, bởi chúng thường xuyên ảnh hưởng đến cạnh tranh giữa các nhãn hàng (theo chiều ngang). Trong cạnh tranh giữa các nhãn hiệu, những thỏa thuận này ngăn cản nhà cung cấp chỉ định nhà phân phối khác trong khu vực địa lý đó, hay nói cách khác, chỉ được bán hàng trực tiếp trong khu vực địa lý dành riêng đó.
Các thỏa thuận mua bán cả gói
Thỏa thuận này thường được áp dụng trong hình thức NQTM dịch vụ về lĩnh vực ăn uống, nhà hàng, khách sạn. Bên nhận quyền khai thác dịch vụ có thể bị áp đặt các thỏa thuận độc quyền trong việc cung ứng những thiết bị, hàng hóa đi kèm. Một ràng buộc bán kèm được hiểu là một hành vi trong đó một nhà cung cấp hàng hóa, như một điều kiện để cung cấp hàng hóa đó (hàng hóa “ràng buộc”), yêu cầu khách hàng phải: (i) mua lại một hàng hóa khác từ nhà cung cấp hoặc người do nhà cung cấp chỉ định; hoặc (ii) hạn chế sử dụng hoặc phân phối, cùng với hàng hóa ràng buộc, một hàng hóa khác không thuộc nhãn hiệu do nhà cung cấp hoặc người được nhà cung cấp chỉ định nêu rõ, và một hành vi trong đó nhà cung cấp hàng hóa lôi kéo khách hàng đáp ứng một yêu cầu đặt ra trong (i) hoặc (ii) bằng cách đề nghị cung cấp hàng hóa đó cho khách hàng đó với những điều kiện hay điều khoản ưu đãi hơn nếu khách hàng đó đồng ý đáp ứng một trong những điều kiện trên11. Hay nói cách khác, khi bên bán sẽ bán một sản phẩm chính với điều kiện bên mua đồng ý mua một sản phẩm khác hoặc/và phải mua sản phẩm được bán kèm từ một doanh nghiệp khác do bên nhượng quyền chỉ định hoặc ít nhất đồng ý không mua sản phẩm được bán kèm từ một doanh nghiệp khác. Ví dụ, hệ thống nhà hàng Burger King quy định: “Tất cả thực phẩm, đồ uống và các món khác sẽ được phục vụ và bán trong bao bì đáp ứng các quy cách của BKC. Chỉ có thực phẩm, nguồn cung ứng, các sản phẩm giấy và bao bì từ các nguồn đã được phê duyệt bởi BKC sẽ được sử dụng tại Nhà hàng NQTM”12. Theo pháp luật cạnh tranh của Hoa Kỳ, Điều 1 đạo luật Sherman, một thỏa thuận ràng buộc bán kèm vi phạm luật cạnh tranh nếu người bán có năng lực thị trường mạnh trên thị trường sản phẩm chính và nếu thỏa thuận ràng buộc đó ảnh hưởng lớn đến hoạt động thương mại trên thị trường sản phẩm được bán kèm13. Và việc chứng minh một thỏa thuận bán kèm HCCT, phải thỏa mãn các điều kiện: (i) sản phẩm chính và sản phẩm được bán kèm là hai sản phẩm riêng biệt; (ii) bên bán đã thực sự ép buộc bên mua. Trong án lệ Siegel v Chicken Delight, Inc14, chuỗi nhà hàng bán thức ăn nhanh Chicken Delight quy định bên nhận quyền phải mua các bếp nấu hoặc chảo rán, sản phẩm bao bì, và các hỗn hợp thực phẩm và những vật liệu đi kèm khác từ bên nhượng quyền với giá cao hơn giá các sản phẩm cùng loại do nhà cung cấp khác bán ra. Dấu hiệu phân biệt sự bán kèm đó là việc cấm các đối thủ cạnh tranh tiếp cận thị trường sản phẩm bị ràng buộc, không phải vì bên áp đặt thỏa thuận có một sản phẩm siêu hạng trong thị trường đó, mà vì quyền lực hoặc ảnh hưởng được áp dụng bởi sản phẩm ràng buộc. Các nguyên tắc điều chỉnh thỏa thuận ràng buộc được thiết kế để nhắm vào, không chỉ là sự kết hợp của các đồ vật có thể chia tách về mặt vật chất, mà còn vào việc sử dụng một sản phẩm mong muốn chi phối để bắt ép mua một mặt hàng riêng biệt thứ hai. Trong thực tế, việc bị ép buộc mua một sản phẩm bị ràng buộc thứ hai là một điều kiện để được áp dụng cho việc mua một sản phẩm ràng buộc chi phối. Bằng việc ngăn cản các đối thủ cạnh tranh xâm nhập thị trường sản phẩm bị ràng buộc, các thỏa thuận ràng buộc hầu như không thể sử dụng cho bất kỳ mục đích nào không phải là sự triệt tiêu cạnh tranh15.
Tuy nhiên, không phải mọi thỏa thuận bán kèm đều vi phạm pháp luật cạnh tranh. Một số trường hợp khác như án lệ Kentucky Fried Chicken v Diversified Packing16, các bên thỏa thuận bên nhận quyền phải mua các thiết bị và nguyên liệu từ bên nhượng quyền hoặc từ nhà cung cấp khác nếu đảm bảo chất lượng và được bên nhượng quyền đồng ý. Tòa án phúc thẩm liên bang Mỹ cho rằng, thỏa thuận này không vi phạm pháp luật cạnh tranh. Do đó, một thỏa thuận bán hàng có ràng buộc bán kèm được coi là vi phạm pháp luật cạnh tranh phải được xem xét trong ngữ cảnh chung “người bán có năng lực thị trường mạnh trên thị trường sản phẩm chính và nếu thỏa thuận ràng buộc đó ảnh hưởng lớn đến hoạt động thương mại trên thị trường sản phẩm được bán kèm” và nội dung thỏa thuận cụ thể của hợp đồng.
Thỏa thuận giá bán lại
Việc thỏa thuận áp đặt giá bán hàng hóa, dịch vụ nhằm ấn định một mức giá trần hoặc mức giá sàn hoặc một mức giá đề nghị không mang tính chất ràng buộc hoặc bất kỳ mức giá đề nghị nào được quảng cáo bởi bên nhượng quyền. Theo đó, bên nhận quyền có nghĩa vụ không bán hàng hóa dưới mức giá bán lẻ tối thiểu, là mức giá sàn được thỏa thuận để giá không thể xuống thấp hơn, hay mức giá bán lại tối đa, là mức giá trần được thỏa thuận để giá bán không được cao hơn hoặc chỉ bán hàng hóa theo mức giá đã ấn định17. Trong hợp đồng của Pronuptia de Paris GmbH, giá cả được đề nghị bởi bên nhượng quyền về giá bán lẻ, mà không phương hại đến quyền quy định giá bán riêng của bên nhận quyền18, nhưng rất khó có thể đưa ra một giá thấp hơn giá mà bên nhượng quyền khuyến nghị vì chi phí đầu vào đã quá cao do những điều kiện ràng buộc khác được quy định bởi bên nhượng quyền. Trong nhiều trường hợp, bên nhượng quyền không ấn định giá bán trong hợp đồng mà chỉ đưa ra đề nghị giá bán lẻ, về mặt hình thức thì thỏa thuận này nhằm tạo quyền tự chủ cho bên nhận quyền, không HCCT nhưng thực tế thì khó có bên nhận quyền nào có thể đưa ra mức giá cao hơn hoặc thấp hơn. Ví dụ một số hệ thống NQTM tại Việt Nam hiện nay như Highland Coffee, KFC…, chúng ta có thể dễ dàng nhận thấy giá bán lẻ tại các cửa hàng nhận quyền cùng một hệ thống nhượng quyền này hầu như không khác nhau, và như vậy trong trường hợp này, có thể gọi đây là các thỏa thuận ngầm giữa các bên được thể hiện thông qua hành vi thông đồng về giá. Trước đây, trong chuỗi cửa hàng phở 24 tại Việt Nam công khai ấn định giá của cả hệ thống là 24 ngàn đồng một tô phở, đến nay, tuy không công khai nhưng tất cả các cửa hàng đều bán theo giá đồng nhất tùy theo mỗi thời điểm khác nhau.
Do đó, những thỏa thuận nhằm duy trì giá bán lại có thể dẫn đến những hệ quả phản cạnh tranh, nếu duy trì mức giá bán lại tối đa có thể có lợi cho công chúng và thường được miễn trừ trong luật cạnh tranh của các nước, nhưng thỏa thuận đó trên thực tế có thể khiến các công ty nhỏ, không có lợi thế về kinh tế bị loại khỏi thị trường, bởi họ muốn đưa ra mức giá cao hơn mức giá trần đã được qui định để tránh lỗ. Đối với hệ thống NQTM, việc duy trì giá bán lại ở mức tối đa sẽ dẫn tới hình thành mức giá phổ biến trên thị trường và như vậy sẽ loại bỏ cạnh tranh về giá. Mặt khác, nếu duy trì giá bán lại tối thiểu sẽ dẫn đến hạn chế mức độ cạnh tranh giữa các bên nhận quyền về giá, thỏa thuận này làm thui chột sự sáng tạo linh hoạt (hạn chế sự cạnh tranh) trong hoạt động kinh doanh của bên nhận quyền và làm gia tăng khả năng thông đồng về giá.
Kiểm soát số lượng đầu vào, đầu ra của sản phẩm
Đối với hình thức NQTM sản xuất, bên nhượng quyền cho phép bên nhận quyền sản xuất và bán các sản phẩm gắn nhãn hiệu của bên nhượng quyền, theo sự chỉ đạo của bên nhượng quyền. Theo đó, bên nhận quyền là các doanh nghiệp thuộc ngành sản xuất đầu ra bị cấm không được mua bán với các doanh nghiệp hay những nhà phân phối cạnh tranh với doanh nghiệp thuộc ngành sản xuất đầu vào, ví dụ sản xuất thuốc, nước ngọt…. Để thu lợi nhuận tối đa, thực hiện chiến lược kinh doanh, bên nhượng quyền thường đưa ra những điều khoản trong hợp đồng để kiểm soát, hạn chế số lượng hàng hóa phân phối ra thị trường nhằm đạt những lợi ích nhất định, như tạo sự khan hiếm giả, nâng giá nhằm thao túng thị trường.
Ngoài những thỏa thuận có khả năng tạo ra HCCT như đã phân tích trên, vì lý do đảm bảo cho chuẩn mực và tính đồng bộ của hệ thống nhượng quyền, cũng như những lợi ích của bên nhượng quyền, các hợp đồng NQTM còn tiềm ẩn những thỏa thuận HCCT như: đảm bảo sự quảng cáo độc quyền của bên nhượng quyền; cấm bên nhận quyền được cạnh tranh với các bên nhượng quyền khác trong cùng một hệ thống19. Ngay cả những đề xuất từ bên nhận quyền để cải thiện các yếu tố của Hệ thống nhượng quyền về các sản phẩm, thiết bị, đồng phục, cơ sở vật chất, hình thức, dịch vụ và quảng cáo… được khuyến khích nhưng có thể được hoặc không được xem xét bởi bên nhượng quyền. Bên nhận quyền phải công nhận rằng bất kỳ đề xuất nào do bên nhận quyền đưa ra theo Hợp đồng sẽ thuộc quyền sở hữu độc quyền của bên nhượng quyền. Bên nhượng quyền không có nghĩa vụ phải sử dụng những đề xuất và không có nghĩa vụ chi trả khoản đền bù cho bất kỳ đề xuất nào. Bên nhận quyền không được phép sử dụng bất kỳ đề xuất nào trong hoạt động kinh doanh của mình mà không có sự đồng ý trước bằng văn bản của bên nhượng quyền20. Do đó, còn rất nhiều những thỏa thuận có thể dẫn đến HCCT cần phải được làm rõ hơn để có biện pháp đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong hợp đồng NQTM cũng như lợi ích công cộng khác.
Chú thích:
(1) ECJ, Case 161/84, Pronuptia de Paris GmbH v Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, 28/1/1986,[1986]ECR 353. đoạn 33.
(2) www.burgerkingfranchiser.com
(3) www. yumfranchises.com
(4) Treaty establishing a European Economic Community (EEC) (1957), Article 177.
(5) ECJ, Case 161/84, Pronuptia de Paris GmbH v Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, 28/1/1986,[1986]ECR 353
(6) Pronuptia de Paris gmbh, Frankfurt am Main tại Cộng hòa Liên bang Đức là công ty con của Pronuptia de Paris mẹ có trụ sở tại Pháp, có quyền ký hợp đồng nhượng quyền thương mại dưới tên thương hiệu của công ty mẹ “Pronuptia de Paris”.
(7) Do bên nhận quyền đã không trả phí sử dụng nhãn hiệu, nên bên nhượng quyền đã khởi kiện bên nhận quyền. Bản án sơ thẩm đã tuyên đối với bên nhận quyền số tiền là 158.502 của các khoản nợ phí sử dụng nhãn hiệu tính trên doanh số của bên nhận quyền trong các năm 1978 đến 1980; bên nhận quyền đã kháng cáo lên Tòa phúc thẩm.
(8) ECJ, Case 161/84, Pronuptia de Paris GmbH v Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, 28/1/1986,[1986]ECR 353, đoạn 23; 24; 26
(9) Hằng Nga, Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng nhượng quyền thương mại, Nxb Tổng hợp TP.HCM, 2009, tr. 57.
(10) www.burgerkingfranchiser.com
(11) Luật Cạnh tranh Canađa.
(12) www.burgerkingfranchiser.com
(13) Eastman Kodak v Image Technical Services, 504 U.S. 451, 461-462 (1992); Northern Pacific Railway Company v US, 356 U.S. 1, 5-6 (1958); Forter Enterprises, Inc v. US Steel Corp., 394 U.S. 495, 503 (1969).
(14) Siegel v Chicken Delight, Inc., 448 F.2d 43 (9th Cir. 1971), cert. denied 405 U.S. 955 (1972).
(15) Standard Oil Co. v. United States, 337 U.S. 293, 305-306, 69 S.Ct. 1051, 93 L.Ed. 1371 (1949)
(16) Kentuckey Fried Chicken v Diversified Packing, 549 F.2d 368, 375-378 (5th Cir. 1977).
(17) Xem Nguyễn Thị Thanh Huyền, Luận văn thạc sỹ luật học “Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng nhượng quyền thương mại dưới góc độ pháp luật cạnh tranh Việt Nam và Liên minh châu Âu”, trường Đại học Luật TP. HCM, 2009.
(18) ECJ, Case 161/84, Pronuptia de Paris GmbH v Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, 28/1/1986,[1986]ECR 353, đoạn 6(d); 25.
(19) ECJ, Case 161/84, Pronuptia de Paris GmbH v Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, 28/1/1986,[1986]ECR 353, đoạn 6.
(20)www.burgerkingfranchiser.com

Hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm dân sự trong Hợp đồng

Để thực hiện mục tiêu “Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng theo hướng tôn trọng thoả thuận của các bên giao kết hợp đồng, không trái với đạo đức xã hội, không xâm phạm trật tự công cộng, phù hợp với tập quán, thông lệ thương mại quốc tế”1, các nội dung sửa đổi, bổ sung pháp luật về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS 2005) đã nhận được sự quan tâm nhiệt tình của các cơ quan, tổ chức và giới luật học. Bài viết nêu lên những bất cập và đưa ra các kiến nghị hoàn thiện chế định trách nhiệm dân sự (TNDS) trong hợp đồng hay TNDS do vi phạm hợp đồng.
1. Bất cập trong thực tiễn áp dụng các quy định của Bộ luật Dân sự 2005 về trách nhiệm dân sự trong hợp đồng
Trong thực tiễn áp dụng pháp luật hợp đồng và công tác xét xử của Tòa án hiện nay, xuất hiện một số tồn tại, vướng mắc liên quan đến áp dụng các quy định về TNDS do vi phạm hợp đồng như sau:
- Với vai trò là BLDS thống nhất, BLDS 2005 đã đặt những nền tảng cơ bản nhằm điều chỉnh các quan hệ dân sự theo các quy tắc chung, mà quan hệ hợp đồng là một trong số đó. Mặc dù vậy, vẫn tồn tại những quy định mâu thuẫn nhau của Luật Thương mại 2005 và BLDS 2005 liên quan đến vấn đề hợp đồng.
Ví dụ, về trách nhiệm bồi thường thiệt hại (BTTH), theo BLDS 2005, có bốn căn cứ để xác định trách nhiệm BTTH: có hành vi vi phạm, có lỗi của bên vi phạm, có thiệt hại thực tế xảy ra, có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại. Còn trong Luật Thương mại 2005 lại không quy định yếu tố lỗi là một căn cứ phát sinh trách nhiệm BTTH.
Về căn cứ miễn trách nhiệm vi phạm nghĩa vụ hợp đồng cũng tồn tại một vài điểm chưa thống nhất. Nếu BLDS chỉ đặt ra hai căn cứ miễn trách nhiệm là sự kiện bất khả kháng và lỗi của bên bị vi phạm (còn lại là trường hợp miễn trách nhiệm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng) thì Luật Thương mại 2005 lại quy định bốn trường hợp là căn cứ miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm tại Điều 294 bao gồm: các trường hợp miễn trách nhiệm do các bên thỏa thuận, sự kiện bất khả kháng, hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia và hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng.
- Đối với các quy định về thẩm quyền giải quyết các tranh chấp liên quan đến hợp đồng tại Tòa án, thì trước khi có Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 (BLTTDS 2004) và BLDS 2005, việc giải quyết các tranh chấp liên quan đến hợp đồng thuộc thẩm quyền của Tòa dân sự hay Tòa kinh tế, áp dụng thủ tục quy định tại Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự năm 1989 hay Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế 1994 tùy thuộc vào tính chất của loại hợp đồng đó là hợp đồng dân sự hay hợp đồng kinh tế theo quy định tại BLDS 1995 và Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 19892. Khi BLTTDS 2004 ra đời, đã xác định tính chất bao quát của khái niệm dân sự theo nghĩa rộng, tức là bao hàm cả dân sự, hôn nhân gia đình, thương mại và lao động, thì lúc này, Tòa án không dựa vào việc xác định hợp đồng kinh tế hay hợp đồng dân sự để xác định văn bản pháp luật tố tụng được áp dụng nữa, mà các tranh chấp liên quan đến hợp đồng đều được giải quyết thống nhất theo quy định của BLTTDS 2004 và BLDS 2005. Tuy nhiên, vẫn cần có quy định để xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp (ví dụ, thuộc thẩm quyền của Tòa kinh tế hay Tòa dân sự), vì vậy, Nghị quyết 01/2005/NQ-HĐTP ngày 31/05/2005 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành Phần thứ nhất “Những quy định chung” của BLTTDS 2004 đã có quy định tại Mục I.1 về thẩm quyền của Tòa án, theo đó Tòa án căn cứ vào việc xác định tranh chấp về dân sự hay tranh chấp về kinh doanh thương mại để thụ lý giải quyết, tính chất của tranh chấp sẽ quyết định thẩm quyền giải quyết vụ việc của Tòa án: “Toà kinh tế có nhiệm vụ, quyền hạn giải quyết các tranh chấp và các yêu cầu về kinh doanh, thương mại quy định tại Điều 29 và Điều 30 của BLTTDS 2004 và các tranh chấp về kinh doanh, thương mại mà một hoặc các bên không có đăng ký kinh doanh, nhưng đều có mục đích lợi nhuận”. Như vậy, theo quy định này, việc xác định thẩm quyền giải quyết vụ việc, cụ thể là xác định thẩm quyền của Tòa kinh tế dựa trên các trường hợp được quy định tại điều 29 và điều 30 của BLTTDS 2004. Ngoài ra, các tranh chấp về kinh doanh, thương mại mà các bên đều không có đăng ký kinh doanh, nhưng vì mục đích lợi nhuận thì cũng có thể thuộc thẩm quyền của Tòa kinh tế. Quy định này là chưa hợp lý vì có phần mâu thuẫn với nguyên tắc của pháp luật thương mại. Rõ ràng, trên thực tế, có rất nhiều tranh chấp dân sự phát sinh từ các giao dịch dân sự, phát sinh từ các hợp đồng dân sự và các giao dịch hay hợp đồng này phần lớn đều “vì mục đích lợi nhuận”. Điểm để phân biệt giữa giao dịch/hợp đồng dân sự với các hoạt động thương mại là xác định xem trong giao dịch/hợp đồng đó có tính chất “kinh doanh, thương mại” hay không. Ở trong trường hợp này, nếu giao dịch đó không được thực hiện bởi các bên có đăng ký kinh doanh (không phải là thương nhân)3, thì rất khó có thể xác định đó là hành vi, hoạt động thương mại, yếu tố vì “mục đích lợi nhuận” là không đủ để quy một hợp đồng và giao dịch dân sự là hợp đồng hay giao dịch thương mại, để thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa kinh tế.
- Về lãi suất: Theo khoản 2 Điều 313 BLDS 1995, trong trường hợp người có nghĩa vụ chậm trả tiền thì người đó phải trả lãi đối với số tiền chậm trả theo lãi suất nợ quá hạn do Ngân hàng Nhà nước quy định tương ứng với thời gian chậm trả tại thời điểm thanh toán, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Ngoài ra, bên vay có lãi mà khi đến hạn không trả hoặc trả không đầy đủ, thì bên vay phải trả lãi trên nợ gốc và lãi theo lãi suất nợ quá hạn của Ngân hàng Nhà nước tương ứng với thời hạn vay tại thời điểm trả nợ (khoản 5 Điều 471 BLDS 1995). Đến BLDS 2005, cách tính lãi suất đã khác so với BLDS 1995. Cụ thể, theo khoản 5 Điều 474, trường hợp vay có lãi đến hạn mà bên vay không trả hoặc trả không đầy đủ thì bên vay phải trả lãi trên nợ gốc và lãi nợ quá hạn theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời hạn vay tại thời điểm trả nợ. Trong khi đó, Điều 306 Luật Thương mại 2005 lại quy định, bên vi phạm hợp đồng chậm thanh toán phải trả lãi trên số tiền chậm trả theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả. Cách tính mới của BLDS 2005, trói buộc lãi suất của hợp đồng vay vào lãi suất cơ bản, là chưa thực sự phù hợp với các quy định, chính sách về việc tôn trọng sự thỏa thuận giữa bên vay và bên cho vay của Ngân hàng Nhà nước về lãi suất (Thông tư của Ngân hàng Nhà nước số 07/2010/TT-NHNN ban hành ngày 26/02/2010 có quy định Tổ chức tín dụng cho vay bằng đồng Việt Nam theo lãi suất thỏa thuận đối với khách hàng phù hợp với quy định của pháp luật về cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng và trên cơ sở cung – cầu vốn thị trường, mức độ tín nhiệm của khách hàng vay). Do vậy, không ít Tòa án đã lúng túng trong việc áp dụng cách tính lãi suất đối với các hợp đồng vay, đặc biệt là các hợp đồng tín dụng giữa một bên là các tổ chức tín dụng và một bên là cá nhân. Vì thế, đối với các hợp đồng vay có lãi suất không đúng như quy định về lãi suất tại Điều 474 và Điều 476 của BLDS 2005 mà các bên có tranh chấp và vi phạm hợp đồng khởi kiện nhau ra Tòa án, rất có thể Tòa án sẽ tuyên vô hiệu và giải quyết hậu quả của hợp đồng vô hiệu, thay vì Tòa án công nhận hợp đồng và quyết định trách nhiệm của các bên trong hợp đồng. Nếu giải quyết như vậy, phần thiệt thòi thường sẽ rơi vào bên bị vi phạm nghĩa vụ vì họ đã thực hiện nghĩa vụ của mình nhưng hợp đồng vẫn bị tuyên vô hiệu.
- Ngoài ra, trong thực tế, các tranh chấp về hợp đồng cũng có những trường hợp hợp đồng hoàn toàn phù hợp với quy định của pháp luật về cả nội dung lẫn hình thức, nhưng vì lý do nào đó phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng nên một trong hai bên thay đổi ý định, không muốn tiếp tục thực hiện hợp đồng. Điển hình như trong các hợp đồng mua bán, bên mua không muốn mua nữa nên không giao đủ tiền; trường hợp khác do được trả giá cao hơn, bên bán đổi ý không chịu bán nên đã không giao tài sản, hoặc trong hợp đồng mua bán nhà ở, một trong hai bên cố ý không chịu hoàn tất các thủ tục liên quan đến hình thức của hợp đồng dẫn đến khi bên bị vi phạm khởi kiện ra tòa án, Tòa án thường xử hủy hợp đồng và giải quyết hậu quả của việc hủy hợp đồng. Cũng như ở trường hợp trên, bên bị vi phạm nếu đã thực hiện nghĩa vụ của mình thường thiệt thòi trong những vụ việc bị xét xử như vậy.
2. Kiến nghị khắc phục các bất cập để hoàn thiện chế định trách nhiệm dân sự trong hợp đồng
Một là, thống nhất các văn bản pháp luật Việt Nam về hợp đồng
Như đã trình bày ở trên, một trong những tồn tại của pháp luật hợp đồng Việt Nam là, tuy BLDS 2005 được coi như một “bộ luật gốc” điều chỉnh những quan hệ cơ bản và thiết lập những quy tắc chung nhất và các luật chuyên ngành khác phải được xây dựng trên nền tảng đó, nhưng giữa BLDS 2005 và Luật Thương mại 2005 vẫn còn nhiều điểm chưa tương đồng. Vì vậy, cần có sự sửa đổi, bổ sung các văn bản pháp luật chuyên ngành có quy định về hợp đồng theo đúng hướng mà BLDS đã xây dựng. Mặc dù một nguyên tắc chung là khi có sự khác biệt giữa luật chuyên ngành và luật chung thì sẽ ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành, nhưng cần nhớ rằng, các quy định của luật chuyên ngành có nhiệm vụ quy định rõ hơn về một vấn đề chứ không thể có cách tiếp cận trái ngược so với luật chung và phải tuân theo những nguyên tắc ban đầu cũng như tinh thần mà luật chung đã đưa ra.
Như trường hợp về lãi suất và lãi suất nợ quá hạn đã trình bày ở trên, ngoài BLDS 2005 còn có Luật Thương mại năm 2005 và một số văn bản hướng dẫn khác của Ngân hàng Nhà nước cũng quy định về vấn đề này. Nhưng cả ba loại văn bản này lại chưa thống nhất về quan điểm tiếp cận, cụ thể là cách tính lãi suất trong các trường hợp khác nhau, dẫn đến khó khăn trong công tác áp dụng hay giải thích pháp luật. Thiết nghĩ, BLDS được coi là bộ luật gốc, vì vậy cần có quy định mang tính bao quát và “để dành” một số “không gian” nhất định để các văn bản luật và dưới luật khác – tùy theo từng trường hợp, trong lĩnh vực của mình – sẽ tự quy định cụ thể đối với trường hợp đó một cách hợp lý và thực tế nhất, và quan trọng hơn, là vẫn đi theo đúng cách tiếp cận mà BLDS 2005 đã đặt ra.
Hai là, hoàn thiện các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về phạt vi phạm hợp đồng
Chế định hợp đồng trong BLDS 2005 đã có nhiều điểm vượt trội so với BLDS 1995 và Pháp lệnh Hợp đồng dân sự 1991, tuy nhiên trong BLDS 2005, phạt vi phạm hợp đồng lại không được xếp vào là một trong các loại TNDS, dù đây là một loại TNDS được áp dụng rất phổ biến trong đời sống xã hội hàng ngày. Ngoài ra, không có một điều luật độc lập quy định về mối quan hệ giữa phạt vi phạm và BTTH (tuy có được đề cập đến trong Điều 422 BLDS), trong khi Luật Thương mại 2005 có quy định riêng về mối quan hệ này tại Điều 307 và thậm chí BLDS 1995 trước đây cũng đã có một quy định về vấn đề này tại Điều 379. Vì thế, theo chúng tôi, cần nhìn nhận phạt vi phạm là một loại TNDS có mối quan hệ mật thiết với các loại TNDS khác, cần xếp phạt vi phạm vào phần TNDS do vi phạm nghĩa vụ và phải bổ sung một quy định về mối quan hệ giữa phạt vi phạm và BTTH như BLDS 1995 đã có.
Ba là, hoàn thiện quy định về các trường hợp miễn trừ trách nhiệm dân sự
- Như đã trình bày ở phần một, các căn cứ miễn trừ trách nhiệm trong hợp đồng được quy định ở BLDS 2005 và Luật Thương mại 2005 vẫn có sự khác nhau. Như vậy, cần phải có sự thống nhất giữa các văn bản pháp luật về các trường hợp được coi là căn cứ miễn trách nhiệm để hạn chế sự mâu thuẫn này. Do các quy định của Luật Thương mại 2005 đã đưa ra những căn cứ hợp lý và cụ thể, vì vậy, chúng tôi đề nghị nên xây dựng quy định về căn cứ miễn trách nhiệm trong một văn bản hướng dẫn của BLDS thống nhất với quy định của Luật Thương mại 2005.
- Cần phải bổ sung những điều kiện nhất định để đảm bảo sự tôn trọng của các bên trong hợp đồng và hạn chế việc bên có lợi thế hơn trong giao kết hợp đồng lợi dụng căn cứ miễn trách nhiệm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng để đặt ra những trường hợp miễn trách nhiệm có lợi cho mình. Vì vậy, muốn xem xét sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng có thể trở thành một căn cứ để miễn trách nhiệm hay không sẽ phải đánh giá tính hợp lý của thỏa thuận đó. Một thỏa thuận bất hợp lý, không thể hiện sự công bằng giữa các bên chủ thể thì không có đủ điều kiện pháp lý để trở thành căn cứ miễn trách nhiệm.
- Sự kiện bất khả kháng là một trong các căn cứ miễn TNDS thường hay xảy ra trong thực tế. Những sự kiện sau (theo nguyên tắc pháp luật chung) có thể được coi là sự kiện bất khả kháng: thiên tai (tác động của thiên nhiên mà con người không thể kiểm soát), hành vi có tính mệnh lệnh hành chính (sự can thiệp của quyền lực nhà nước), sự đình công và tình trạng chiến tranh4. Tuy nhiên, có thể thấy những quy định về sự kiện bất khả kháng của BLDS 2005 có phần chưa cụ thể, hoặc đã được quy định nhưng lại bị phân tán ở các điều luật khác nhau, chưa tập trung và không thống nhất. Vì vậy, để được miễn TNDS trong hợp đồng với căn cứ là sự kiện bất khả kháng, chúng tôi kiến nghị cần phải có các điều kiện cụ thể hơn, chặt chẽ hơn như sau: Sự kiện bất khả kháng là sự kiện khách quan, nằm ngoài ý chí của các bên tham gia hợp đồng và không thể dự đoán trước bởi các bên; đây là sự kiện xảy ra sau khi các bên đã giao kết hợp đồng; hành vi vi phạm phải là kết quả của sự kiện bất khả kháng; bên vi phạm đã dùng hết năng lực của mình để khắc phục hậu quả nhưng không thể khắc phục được. Bên cạnh đó, BLDS chưa có quy định về nghĩa vụ thông báo của bên vi phạm cho bên bị vi phạm về sự kiện bất khả kháng. Trên thực tế, việc thông báo về sự kiện bất khả kháng của bên vi phạm cho bên bị vi phạm sẽ làm giảm đáng kể hoặc ngăn ngừa thiệt hại cho bên bị vi phạm do bên vi phạm không thực hiện được nghĩa vụ trong hợp đồng và việc thông báo về sự kiện bất khả kháng cũng có thể coi là một căn cứ để chứng minh bên vi phạm thực sự gặp phải sự kiện bất khả kháng.
Bốn là, phân định rõ các quy định về trách nhiệm dân sự trong hợp đồng và ngoài hợp đồng
TNDS trong hợp đồng được quy định từ điều 302 đến điều 308 của BLDS 2005, tức TNDS do vi phạm nghĩa vụ, hợp đồng là nguồn phát sinh chủ yếu của nghĩa vụ nên chúng ta có thể hiểu TNDS do vi phạm nghĩa vụ ở đây bao gồm cả nghĩa vụ trong hợp đồng. Tuy nhiên, cách tổ chức, sắp xếp điều luật như vậy đã làm cho sự phân định giữa TNDS trong hợp đồng và ngoài hợp đồng không được rõ ràng. Do đó, theo chúng tôi, nên xếp riêng TNDS do vi phạm hợp đồng tại Mục 7 Chương XVII Phần thứ III “hợp đồng dân sự” của BLDS 2005, và những quy định về TNDS ngoài hợp đồng tại phần trách nhiệm BTTH ngoài hợp đồng tại Chương XXI của BLDS 2005. Cách sắp xếp riêng biệt như vậy sẽ giúp dễ dàng nhận diện các loại trách nhiệm và tránh được nhầm lẫn giữa hai chế định trách nhiệm của luật dân sự.
Năm là, sửa đổi quy định về lãi suất và bổ sung điều luật về quyền yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại vào Bộ luật Dân sự
- Để đảm bảo quyền lợi hợp pháp của bên bị vi phạm với những thiệt hại phát sinh do bên vi phạm gây ra, chúng tôi kiến nghị nên bổ sung một điều luật quy định về quyền yêu cầu đòi BTTH trong phần TNDS do vi phạm hợp đồng có nội dung như sau: “Bên bị vi phạm hợp đồng bị thiệt hại có quyền yêu cầu đòi BTTH đối với bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng”.
- Sửa đổi khoản 5 Điều 474 BLDS 2005, bổ sung cụm từ “trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác” vào điều khoản này. Theo đó, khoản 5 Điều 474 sẽ được sửa đổi như sau: “Trong trường hợp vay có lãi mà khi đến hạn bên vay không trả hoặc trả không đầy đủ thì bên vay phải trả lãi trên nợ gốc và lãi nợ quá hạn theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời hạn vay tại thời điểm trả nợ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác”. Lý do bổ sung cụm từ này là do trong thực tế, có rất nhiều trường hợp vì lý do tình cảm hoặc vì bên cho vay có lãi chỉ cần nhận lại được khoản tiền cho vay ban đầu càng sớm càng tốt nên đã sẵn sàng không tính lãi, hoặc áp dụng một mức lãi thấp đối với bên đi vay. Việc bổ sung cụm từ này sẽ đảm bảo nguyên tắc tự do cam kết hợp đồng, sự tự thỏa thuận của các bên trong giao kết hợp đồng.
Chú thích:
(1) Nghị quyết số 48-NQ/TW của Bộ Chính trị ngày 24/05/2005, mục 3 phần II.
(2) Hiện nay, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 đã bị bãi bỏ.
(3) Điều 6, Luật Thương mại năm 2005 quy định “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”.
(4) Nguyễn Mạnh Bách, “Nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam”, Nxb. Chính trị quốc gia, 1998.

Biến tướng của Hợp đồng vay tài sản bị vô hiệu do giả tạo

Sự phát triển kinh tế của Việt Nam tác động đến nhu cầu về vay vốn cho hoạt động sản xuất và các nhu cầu về tiêu dùng tăng lên làm cho hoạt động vay tài sản phát triển rất sôi động. Tuy nhiên, thời gian qua đã phát sinh nhiều biến tướng của hoạt động cho vay của các cá nhân, tổ chức (trừ hoạt động của các Ngân Hàng) dẫn tới một thực trạng đáng lo ngại cho những người đi vay và cho xã hội. Các tổ chức, cá nhân cho vay tiền với lãi suất rất cao được tính theo ngày, hoặc theo tháng (3% đến 7 % một tháng).

Bên đi vay thường rơi vào tình trạng cần tiền gấp để thực hiện một nghĩa vụ không thể trị hoãn nên họ phải chấp nhận việc vay tiền với lãi suất cao đồng thời với những rủi ro trong việc giao kết. Bên cho vay ngoài ký kết hợp đồng cho vay thì còn yêu cầu thỏa thuận thêm hợp đồng mua bán nhà, hoặc bất động sản có công chứng kèm theo với giá chuyển nhượng thấp hơn nhiều giá trị thực tế, mục đích việc ký kết hợp đồng chuyển nhượng là đảm bảo bên vay thực hiện hợp đồng vay. Đây là một biến tướng mà bên cho vay sử dụng khi bên vay không thực hiện nghĩa vụ trả nợ và thanh toán tiền lãi thì bên cho vay yêu bên vay thực hiện hợp đồng chuyển nhượng. Trong trường hợp này sẽ tồn tại song song Hợp đồng cho vay và Hợp đồng mua bán nhà ở hoặc mua bán bất động sản (hợp đồng mua bán tài sản).

Đây là vấn đề diễn ra khá phổ biến ở hoạt động cho vay hiện nay, nó tiềm ẩn nhiều nguy cơ về an ninh cũng như gây thiệt hại nặng nề tài sản cho bên đi vay. Vì vậy, làm rõ vấn đề pháp lý của hai hợp đồng trên có ý nghĩa quan trong không chỉ đối với bên cho vay và bên vay mà còn có ý nghĩa thực tiễn giải quyết những tranh chấp đối với các giao dịch cho vay trên.
Quy định của pháp luật liên quan
Đối với hợp đồng cho vay: Theo quy định điều 471 Bộ Luật Dân sự “Hợp đồng vay tài sản là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên cho vay giao tài sản cho bên vay; khi đến hạn trả, bên vay phải hoàn trả cho bên cho vay tài sản cùng loại theo đúng số lượng, chất lượng và chỉ phải trả lãi nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định”. Chủ thể tham gia cho vay tài sản (trên thực tế chủ yếu là vay tiền) có thể là cá nhân hoặc tổ chức, hình thức hợp đồng vay có thể bằng văn bản hoặc thỏa thuận bằng miệng (pháp luật không hạn chế hình thức hợp đồng), lãi suất trong hợp đồng vay theo sự thỏa thuận của các bên. Như vậy đối với hoạt động cho vay trên là đúng quy định của pháp luật.

Đối với giao dịch mua bán nhà ở, bất động sản được xác lập giữa bên cho vay và bên vay:

Theo quy định tại điều 450 bộ luật Dân sự “Hợp đồng mua bán nhà ở phải được lập thành văn bản, có công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Đồng thời có quy định khoản 3 điều 451 bộ luật Dân Sự thì bên bán nhà có nghĩa vụ “giao nhà ở đúng tình trạng đã ghi trong hợp đồng kèm theo hồ sơ về nhà cho bên mua;nhà ở đúng tình trạng đã ghi trong hợp đồng kèm theo hồ sơ về nhà cho bên mua”. Và Bên mua nhà có quyền theo quy định tại khoản 3 điều 454 Bộ Luật Dân sự “Yêu cầu bên bán giao nhà đúng thời hạn; nếu không giao hoặc chậm giao nhà thì phải bồi thường thiệt hại.”

Xét một cách độc lập thì hợp đồng mua bán nhà mà các bên cho vay và bên vay tiến hành ký kết có công chứng sẽ có hiệu lực. Vì đáp ứng đủ các điều kiện theo quy định tại điều 122 Bộ Luật Dân sự điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự 1. Giao dịch dân sự có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau đây: a) Người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự; b) Mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội; c) Người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện. 2. Hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định.

Tuy nhiên xét tổng thể việc giao dịch hợp đồng mua bán tài sản với quan hệ hợp đồng vay tài sản trong trường hợp này theo chúng tôi hợp đồng mua bán tài sản bị vô hiệu do yếu tố giả tạo.

Theo quy định tại điều 129 Bộ Luật Dân Sự giao dịch dân sự vô hiệu do giả tạo: “Khi các bên xác lập giao dịch dân sự một cách giả tạo nhằm che giấu một giao dịch khác thì giao dịch giả tạo vô hiệu, còn giao dịch bị che giấu vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp giao dịch đó cũng vô hiệu theo quy định của Bộ luật này”. Đối với hợp đồng vô hiệu do giả tạo yếu tố khách quan của nó là luôn tồn tại hai hợp đồng trong đó một hợp đồng bề ngoài và một hợp đồng bị che giấu, các bên có sự đồng thuận trong việc ký kết xác lập tuy nhiên việc thể hiện ý chí ra bên ngoài không thực hiện đúng theo ý chí nội tâm (có sự khác nhau giữa ý chí và bày tỏ ý chí) đối với hợp đồng mua bán tài sản này ta xem xét hai yếu tố trên như sau.

Về việc khác nhau giữa ý chí và bày tỏ ý chí: Trong hợp đồng mua bán trên ta thấy rằng bản chất các bên mong muốn thực hiện giao dịch cho vay và đảm bảo cho hợp đồng vay được thực hiện. Trong khi đó các bên biểu lộ ý chí ra bên ngoài bằng hợp đồng mua bán tài sản. Có nghĩa là có sự không thống nhất giửa ý chí của bên bán (mục đích vay tiền, đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ vay tiền) và thực hiện ý chí của bên bán (ký kết hợp đồng bán nhà) và đối với bên vay (đồng thời bên mua) tại thời điểm ký kết mong muốn mua tài sản không rỏ ràng (nếu việc thực hiện việc mua bán sẽ rất có lợi) mà mục đích ký kết hợp đồng mua bán để đảm bảo cho hoạt động cho vay. Như vậy giửa ý chí và bày tỏ ý chí của các bên trong trường hợp này là không thống nhất.

Về giao dịch bị che giấu: Giao dịch giả tạo luôn có hai giao dịch, một giao dịch bề ngoài và một giao dịch bị che giấu. Trong trường hợp này giao dịch bề ngoài là giao dịch mua bán nhà ở, mua bán bấn động sản. Vậy giao dịch che giấu là giao dịch nào. Hiện nay có hai quan điểm khác nhau, quan điểm thứ nhất giao dịch bị che giấu là giao dịch vay tài sản, quan điểm thứ hai giao dịch bị che giấu là giao dịch đảm bảo thực hiện hợp đồng vay tài sản.

Tôi đồng ý với quan điểm thứ nhất, trường hợp này giao dịch bị che giấu là giao dịch vay tài sản vì các bên mong muốn thực hiện việc vay và cho vay tài sản, tuy nhiên các bên lại ký một hợp đồng mua bán tài sản để mục đích đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng vay. Nhưng khi bên vay không có khả năng trả nợ thì hợp đồng mua bán sẽ thay thế hợp đồng vay (coi như các bên tiến hành mua bán chứ không phải là hợp đồng vay tiền) có nghĩa là hợp đồng vay lúc đó bị che giấu không được thực hiện, hợp đồng vay coi như không tồn tại. Vậy tại thời điểm ký kết hợp đồng mua bán các bên đã có ý định che giấu hợp đồng vay, trường hợp này được xem là giao dịch giả tạo liên quan đến hợp đồng.

Quan điểm thứ hai giao dịch bị che giấu là giao dịch đảm bảo thực hiện hợp đồng vay tài sản. Đối với quan điểm này thừa nhận hợp đồng mua bán tài sản là hợp đồng che giấu giao dịch đảm bảo thực hiện hợp đồng vay. Nhưng theo quan điểm của tôi, trong trường hợp này giao dịch đảm bảo hợp đồng vay chưa hình thành vì các bên mới có mục tiêu đảm bảo hợp đồng vay nhưng chưa thực hiện giao dịch đảm bảo trên (giao dịch đó chưa tồn tại).

Tuy nhiên với quan điểm nào đi nữa thì trong trường hợp này việc giả tạo trong giao dịch là rất rõ ràng, vì vậy hợp đồng mua bán trên bị vô hiệu và hậu quả pháp lý của nó là các bên sẽ hoàn trả lại tài sản cho nhau đồng thời hợp đồng vay sẽ được thực hiện và bên vay có nghĩa vụ thực hiện hợp đồng vay, thanh toán tiền vay cùng với lãi suất và lãi suất quá hạn do việc chậm thanh toán theo thỏa thuận.

Thực tiễn giải quyết hợp đồng vô hiệu do giả tạo

Việc xác định hợp đồng giả tạo là rất khó khăn trên phương diện lý luận cũng như thực tiển giải quyết. Đặc biệt trong hoạt động vay tài sản thông thường thỏa thuận vay là bằng miệng nên việc chứng minh tại tòa án là rất phức tạp và khó khăn vì không có bằng chứng cho việc giao dịch vay tài sản, đồng thời trên thực tế các bên thậm chí đã thực hiện quyền và nghĩa vụ đối với hoạt động mua bán trên, và có nhiều căn cứ chứng minh cho sự đồng thuận thực hiện hợp đồng.
Tuy nhiên có rất nhiều vụ việc được Tòa án xét xử tuyên vô hiệu do giả tạo, vì thế những biến tướng của hoạt động cho vay là trái với quy định của pháp luật có nguy cơ bị Tòa án tuyên vô hiệu do yếu tố giả tạo theo quy định tại điều 129 Bộ Luật Dân sự.

Từ cơ sở thực tiễn và lý luận trên chúng tôi đưa ra những kiến nghị sau:

Đối với bên cho vay: Giải pháp đưa ra của bên cho vay để đảm bảo thực hiện hợp đồng vay là trái quy định của pháp luật và sẽ bị tuyên vô hiệu do giao dịch giả tạo vì thế nếu tiếp tục biện pháp này sẽ rất rủi ro cho bên vay vì giao dịch giả tạođương nhiên vô hiệu, đồng thời nếu có giấu hiệu của việc ép buộc thực hiện hợp đồng như đe dọa dùng vũ lực hoặc dùng vũ lực để bên vay phải chuyển giao tài sản thì có thể vi phạm pháp luật Hình sự. Do vậy trong trường hợp này bên cho vay nên ký hợp đồng cho vay kèm theo biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ theo quy định của Bộ Luật dân sự.
- Đối với bên vay: Chọn đối tác cho vay có uy tín, đồng thời không tiến hành ký kết những giao dịch như trên để tránh trường hợp bị thiết hại do việc bán tài sản nhà cửa như trên. Các giao dịch vay nên tiến hành bằng văn bản có chữ ký mỗi bên, tối thiểu phải giử một bản gốc, để làm chứng cứ trong việc bảo vệ quyền và nghĩa vụ nếu có việc tranh chấp liên quan diển ra.
- Đối với tòa án Nhân Dân Tối Cao: Nên có quy định hướng dẫn về việc giải thích pháp luật và áp dụng pháp luật đối với giao dịch vô hiệu do giả tạo được quy định tại điều 129 Bộ Luật Dân sự.

Trên đây là những phân tích và quan điểm của tôi về vấn đề trên, tôi mong muốn những bên có liên quan hiểu và thực hiện các giao dịch đúng quy định pháp luật, đồng thời mong muốn toà Tối Cao có những hướng dẩn cụ thể đối với các trường hợp giao dịch vô hiệu do giả tạo. Chúng tôi luôn sẵn sàng lắng nghe các ý kiến và trao đổi những vấn đề liên quan đến nội dung bài viết này.